RESUMO
O presente artigo científico abordou o tema Efeitos Jurídicos da Terceirização em contrapartida ao Princípio da Isonomia e da Proteção do Trabalhador. O Estudo foi desenvolvido para analisar as formas de terceirização, sua origem e os efeitos ocasionados por esta em face da garantia constitucional do trabalhador brasileiro, para tanto se fez necessário uma pesquisa apurada da legislação material e processual brasileira, bem como entendimentos doutrinários e jurisprudenciais modernos, identificando o conceito, as causas e consequências em face da proteção constitucional dos Trabalhadores Terceirizados do Brasil. A pesquisa trouxe aspectos históricos importantes para uma melhor compreensão da Terceirização, fazendo um breve relato sobre os períodos históricos e a sua evolução, conforme os costumes de cada civilização. Também foram teorizados os conceitos de Terceirização, sua natureza jurídica e as circunstâncias impeditivas de sua ocorrência. Posteriormente efetuamos uma análise sobre as Atividades Meio e Atividades Fim, ocasião em que será feito o estudo da Súmula 331 do TST, analisando os princípios e garantias fundamentais que devem direcionar a Terceirização, seguindo para a análise da Terceirização Lícita e Ilícita e em contrapartida à Responsabilidade Objetiva e Subsidiária, na presença das Obrigações Trabalhistas, para só então estudarmos os Efeitos Jurídicos decorrentes da Terceirização, bem como seus aspectos positivos e negativos. Em sede de conclusão, apontamos que há uma grande discordância com a Terceirização, pois muitos doutrinários acreditam que essa estratégia de contrato, terceirização, apenas prejudicaria mais ainda os Trabalhadores brasileiros, de forma que seus direitos seriam burlados.
INTRODUÇÃO
O objetivo deste artigo é debater sobre a Terceirização e seus efeitos, concretizados numa relação jurídica, em contraposição ao Princípio da Isonomia e Proteção Trabalhista, buscando-se uma solução pacífica e justa para a pretensão alegada em juízo.
A escolha deste tema se deu da curiosidade em estudar um tema tão debatido na atualidade que tem passado por mudanças, que afetará os direitos trabalhistas.
O estudo da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho e da reflexão sobre a Terceirização no âmbito da relação jurídica em contraposição ao Princípio da Isonomia e da Proteção Trabalhista, que assegura ao trabalhador, um tratamento justo e equilibrado foi essencial para essa pesquisa.
Outro ponto essencial para a escolha desse tema foi o fato da terceirização se encontrar como a principal escolha dos empresários, pois estas apresentam vastas vantagens que para esta classe, de outro lado a desobrigação da empresa tomadora do serviço, onde as principais consequências são geradas pela terceirização, afastando o equilíbrio responsabilidade e obrigação trabalhista, no momento em que se torna perceptível a fragilidade do trabalhador e seus prejuízos.
A súmula 331 do TST, trata no seu IV, das obrigações subsidiárias do tomador de serviços, casa não adimplemento por parte do empregador, senão vejamos:
“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.
De acordo com o entendimento sumular, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho reconhece responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando se tratar de serviços terceirizados para a saúde e educação (RR 633 633/2007-0030-8-00-8. Rel.: Maria Doralice Novaes. 7ª Turma. Data da Publicação: 23/10-2009).
A Terceirização é um fenômeno recente e ainda sem normatização adequada no Direito pátrio, que se encontra em estudo por parte da doutrina e jurisprudência, para melhor adequação ao direito do trabalhador.
Pode-se dizer que é conceituada no ordenamento jurídico brasileiro, como a contração de terceiro para a realização de atividade que não constitui o objeto principal da empresa contratante, ficando a referida empresa com as atividades principais.
Destarte, quando se refere a terceirização, observa-se um contrato trilateral de trabalho, onde existe a figura do trabalhador, do fornecedor de serviço e da empresa tomadora de serviço.
Sabe-se que a Terceirização tem sido bem aceita pelos empresários brasileiros, já que esta transmite muitas vantagens aos empresários, pois terão menor custo e maior produtividade, ficando clara a vantagem da lucratividade.
A ideia da Terceirização surgiu após a Segunda Guerra Mundial, nos Estados Unidos, quando as empresas de armamento bélico estavam com sua capacidade produtiva sobrecarregada com o excesso da demanda, sendo encontrada como solução para tal devaneio a Terceirização, ou seja, a contratação de terceiros para prestar serviços para empresa.
Já no Brasil, a Terceirização surgiu na década de 70, quando as primeiras montadoras de automóveis chegaram ao país, sendo que sua inserção no direito pátrio se deu com a Lei 6.019/74, com a Lei do Trabalho Temporário, em que só teve sua autorização no ano de1983, com a Lei 7. 102, que permitia a terceirização do trabalho de vigilância bancária.
Vale ressaltar que até os dias atuais, ainda não há uma legislação que trate especialmente da Terceirização do Trabalho, sendo encontrada e regulamentada apenas pela Súmula 331 do TST.
Destarte, é visível que a Terceirização apresenta ótima vantagem para o empregador e empresas e péssimas condições para os trabalhadores, sendo observado para tanto a desigualdade salarial e benefícios como horas trabalhadas, dentre outros.
O princípio da isonomia e da proteção trabalhista garantido na Constituição Federal é amplo e assegura ao indivíduo o direito de insurgir-se contra o arbítrio e a discriminação. Este princípio está inserido também na CLT, assegurando igualdade de salário para o trabalho de igual valor. Dispõe o art. 461 da CLT, in verbis:
"sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado a mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade".
Mostra-se claro que o princípio da isonomia e o princípio da proteção ensejam e exigem a equivalência real, caso a caso, in concreto, para não se correr o risco de tratar com desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, o que seria desigualdade flagrante, e não igualdade substancial.
A atividade meio é a única forma de terceirização encontrada nos dias atuais, quais sejam: vigilância, limpeza, previdência privada, assistência jurídica e contábil, assistência médica, recursos humanos, auditoria, fornecimento de alimentos a funcionários, informática, seguros, gráficas e etc.
Já a atividade fim é aquela exercida privativamente pela empresa, a qual não pode ser descentralizada à terceiro, por ser conceituada como atividade principal.
A atividade lícita, ou seja, terceirização legal é aquela que segue os preceitos legais, com observância aos direitos dos trabalhadores, sem fraudes e sem burlar a relação de emprego.
Entretanto existe também a atividade ilícita ou ilegal, é aquela que dar prejuízos ao trabalhador, burlando a relação de emprego e muitas vezes desenvolvendo trabalho escravo.
Neste sentido, surge a seguinte indagação: como fica a aplicação da Terceirização em contrapartida com o Princípio da Isonomia e da Proteção Trabalhista?
Tal indagação constitui o objetivo do presente trabalho, que origina a discussão da possibilidade de se aplicar o Princípio da Isonomia e o Princípio da Proteção Trabalhista em casos de Terceirização Ilícita, levando-se em conta que os efeitos produzidos não estão em consonância com a garantia constitucional da Isonomia, bem como de uma forma de trabalho justo.
O questionamento suscitado põe em choque a exegese da norma e os fatores econômicos e sociais. A afirmação de que todos, indistintamente, teriam as mesmas condições e oportunidade de trabalho é falsa, fora da nossa realidade social. Neste ponto põe em discussão a questão da justiça no Direito do Trabalho.
Primeiramente, para que se possa tecer algumas considerações sobre o assunto ventilado, faz-se necessário fazer uma análise da Terceirização, como instrumento para atender com efetividade os anseios e necessidades sociais. Também será discutido sobre o Princípio da Isonomia e da Proteção, conceituando-o, analisando os seus efeitos gerados e sua aplicabilidade nas relações jurídicas que envolvam uma pretensão em juízo.
Em um segundo momento, será descrito sobre a Súmula 331 do TST, que hoje se encontra como a única forma jurídica a se compreender a terceirização.
Em momento posterior, falar-se-á sobre as atividades meio e fim, bem como as atividades lícitas e ilícitas, abordando seu conceito, origem, características, fundamentos, justificativas, efeitos e aplicabilidade, buscando a finalidade desta estratégia de contrato e sua repercussão no Direito do Trabalho.
Por último, far-se-á uma análise crítica sobre a aplicação da visando a análise da consequência da liberação da atividade fim de uma empresa, ou seja, a desconcentração da atividade principal para um terceiro.
Destarte, o objetivo central deste trabalho está em analisar, através da legislação, doutrina e jurisprudência vigentes as vantagens e desvantagens da Terceirização, enfatizando os seus efeitos, conjuntamente, buscando alcançar a verdade real e solucionar os possíveis devaneios causados pela ilicitude e desigualdade do trabalho.
O método de abordagem adotado será o dedutivo, partiu-se de conceitos gerais, buscando-se analisar o problema de forma particular. Quanto ao método de procedimento será o histórico, analítico, evidenciado no estudo das normas vigentes no Brasil quanto a Terceirização e os efeitos gerados por ela.
Portanto, o procedimento de pesquisa utilizado será o bibliográfico, com base na evolução histórica, doutrina, legislação e entendimentos jurisprudenciais dos tribunais superiores sobre o assunto.
Neste trabalho acadêmico procurará investigar a problemática acerca da Terceirização e as consequências geradas para a relação jurídica, bem como a aplicação dos mecanismos de proteção constitucionais e processuais.
1.1 Conceito de Terceirização
A Terceirização foi conceituado no âmbito jurídico, como a possibilidade de contração de um terceiro, para realizar atividades que não constitui objeto principal da empresa contratante.
Logo, configurar-se-á a Terceirização quando o uma empresa fornecedora de serviços terceirizados, realiza contrato com uma mepresa tomadora de serviço, formando assim uma relação jurídica trilateral, ou seja, três sujeito: trabalhador, fornecedor de serviços e empresa tomadora do serviço. Tratando-se assim de duas espécies de contrato diferente: de trabalho e interempresário.
No mesmo sentindo, entende Para Alice Monteiro de Barros, em referência a Washington L. Trindade esclarece que “terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à atividade principal. Assim a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades meio”.
Gustavo Felipe Barbosa Garcia, em sua obra leciona que a terceirização pode ser entendida como:
“A transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas”.
São diversas as vantagens oferecidas pela Terceirização, vez que esta contratação de serviços de terceiros levará a empresa a obter vantagens com um menor custo de operação, em relação aos custos praticados quando os serviços são internos, havendo assim, maior lucratividade e crescimento para as empresas, com o reforço das suas atividades no negócio principal da empresa, que será estimulada a cumprir sua missão.
Nesse sentido ensina DELGADO:
“Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere – se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente.”
Destarte, entende-se que a conceituação de Terceirização pelos nobres juristas, é uma técnica de desconcentração de funções, que provoca uma relação trilateral, ou seja, ao invés de dois sujeitos, quais sejam, empregado e empregador passa a ter a seguinte relação: trabalhador, fornecedor do serviço e empresa tomadora de serviço, onde o vinculo e a responsabilidade permanece com a empresa que contratou diretamente com o trabalhador.
1.2 Evolução Histórica da Terceirização
Na antiguidade, a escravidão caracteriza-se como sendo a situação predominante de um trabalhador comum. Os escravos tinham o status não de homens, mas de “coisas”. Eram destituídos de vontade própria, sendo considerados, pura e simplesmente, como propriedades dos Senhores Feudais, grandes proprietários de Terras.
A Idade Média foi marcada pelo regime do feudalismo, com a presença da servidão e de algumas corporações de ofício. Os trabalhadores rurais estavam presos a terra em que trabalhavam, não gozando, portanto, de autonomia nas relações de produção. Em troca dos trabalhos prestados, recebiam tão somente a proteção dos donos das glebas, casa e comida.
No final da Idade Média, a partir da crise do modelo feudal, novas formas de organização produtiva foram surgindo. A primeira forma que surgiu foi a chamada “corporação de ofício”, que dividiu os trabalhadores em três classes: aprendiz, companheiro e mestre. Os poderes de organização e disciplina dessa relação concentravam-se nas mãos do respectivo mestre, todavia, sem haver qualquer relação jurídica entre este e seus empregados, mas somente uma sociedade de direitos e deveres recíprocos.
Somente com o fim do feudalismo e o surgimento da burguesia, é que as relações de trabalho se modificaram. Inicia-se, então, a consolidação do capitalismo. Com o surgimento da indústria, a burguesia se firmou como classe hegemônica.
Na Idade Contemporânea (marcada pela Revolução Francesa e Revoluções Industriais), o regime capitalista (assalariado) viveu seu apogeu. Tal época foi marcada pela livre concorrência e liberdade de trabalho, sem qualquer interferência do Estado, conhecido por “Estado Liberal”.
O trabalhador era juridicamente livre para contratar as condições que deveriam regular o seu contrato de trabalho, mas essa liberdade era apenas formal, porque a lei da oferta e da procura impunha-lhe a aceitação das piores condições de trabalho, inclusive salários aquém do indispensável para a própria subsistência.
Todavia, o espantoso Capitalismo, com a concentração de renda nas mãos da minoria, exploração de mão-de-obra e jornada de trabalho excessiva, acentuou o empobrecimento dos trabalhadores pela insuficiência competitiva em relação à indústria, situação esta que gerou uma grande problemática social. Deste modo, formaram-se duas classes sociais de interesse antagônico: a proletária e a capitalista.
Entretanto sentimento de solidariedade e a construção da consciência de classe cooperaram inevitavelmente para a formação do associativismo, onde houve grande discussão social sobre o modo do trabalho marcando assim a transição do Estado Liberal para o Estado de Bem Estar Social.
Destarte, com a necessidade da intervenção estatal, fazendo as chamadas imposições de barreiras à liberdade contratual, em nome do interesse coletivo e da justiça social, com a criação de normas de amparo ao trabalhador, foi considerada a melhor estratégia para regular o desequilíbrio entre as classes sociais proporcionados pelo Estado Liberal.
Segundo Gabriela Delgado, “o ramo juslaboral passou a ser considerado [...] progressista, irrenunciável, irreversível, [...] sempre arrancando novas concessões ao capital‟. Por conseguinte, o empregado, parte hipossuficiente na relação empregatícia, estava envolto numa redoma protetiva composta por princípios, regras jurídicas específicas, todos essencialmente teleológicos ou finalísticos. Foi nessa conjuntura que surgiu o princípio da “proteção, tuitivo ou tutelar”, sustentáculo do Direito do Trabalho, [...] inspirador amplo do complexo de regras, princípios e institutos que compõem esse ramo jurídico especializado”.
Desta forma verificamos a influência das teorias surgidas a partir do século XIX que contribuiu para o surgimento de diversas normas de proteção dos trabalhadores dos países de todo o mundo. Em 1919, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), destinada a realizar estudos sobre os problemas relacionados ao trabalho no âmbito mundial.
Destarte, chega a chamada “era da globalização”, a qual há várias acepções, vez que, ora provoca a diminuição das distâncias do mundo pela maior acessibilidade proporcionada pelos modernos meios de transporte e comunicações, por outro lado provoca o fenômeno da internacionalização comercial, produtiva, financeira, tecnológica e cultural, através do chamado movimento de “transnacionalização”. Em qualquer de suas acepções, verifica-se que a falta de instrumentos sofisticados de análise macroeconômica acrescida da falta de uma forte estrutura social, econômica e jurídica, fará com que o referido fenômeno incremente a taxa de desemprego dos países que convivem com tais condições.
Desta forma, confere-se a grande competitividade entre as pessoas em detrimento da solidariedade e a competitividade empresarial mediante a organização dos modos de produção e redução dos custos, provocando a descentralização das atividades empresariais, o que possibilitou não só a fragmentação da cadeia produtiva como também o surgimento de novas relações de trabalho, como a terceirização.
A ideia terceirização surgiu nos Estados Unidos, durante a Segunda Guerra Mundial, quando as empresas produtoras de armamentos bélicos estavam com sua capacidade produtiva sobrecarregada, decorrentes do excesso de demanda, assim verificaram que poderiam transferir serviços a terceiros, que seriam contratados para dar suporte ao aumento da produção, ficando responsável apenas pelas atividades essenciais da empresa.
No Brasil, não foi diferente, em meados do século XX, a população brasileira passou a integrar a massa de trabalhadores urbanos. Entretanto, os efeitos do Capitalismo sobre os obreiros eram extremamente precários, vez que as jornadas de trabalho eram excessivas, salários miseráveis e péssimas condições de trabalho.
Tendo em vista tais condições de trabalho, se fez necessário a adoção de medidas destinadas a proteção do trabalhador brasileiro, sendo aprovada assim, no ano de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pelo Decreto nº 5.452/43, que tem desde a época de sua criação, o dever de proteger o trabalhador brasileiro, livrando-o do trabalho escravo e injusto.
Após o Regime Militar, no ano de 1988, com o desejo de uma sociedade democrática e justa, promulgou a Constituição Federal de 1988. Esta Carta Magna, tem por objetivo a defesa e garantia dos direitos dos cidadãos, através dos direitos sociais, políticos, civis e culturais, na esfera individual e coletiva.
É válido enfatizar que a terceirização no Brasil, veio surgir na década de 60, pelas empresas multinacionais que se estabeleciam.
Contudo, apenas na década de 70, a terceirização deu seus primeiros passos perante as empresas, ou seja, foi quando foi efetivado no Brasil a terceirização, que foi utilizado, seguindo os moldes da Teoria Toyotista de divisão do trabalho.
O referido modelo Toyotista, surgiu após a Segunda Guerra Mundial, como forma de adequação para os empresários ao novo mercado Globalizado, onde imperam a grande necessidade de baixo custo e aumento de competitividade.
Como leciona Gabriela Delgado, o modelo toyotista se utiliza de controle interno e externo da produção, de forma a impor mecanismos mais modernos e contemporâneos de relações interempresariais.
Segundo a referida autora, os mecanismos utilizados nas empresas são da chamada produção enxuta, a qual a empresa produz de acordo com a demanda, tonando o trabalho rentável, de forma que as empresas passam a não mais estocar mercadorias, ou seja, produz de acordo com a demanda, somente o necessário. Destarte se observa que com esse modo de produção, ocasionam-se as demissões dos trabalhadores e por outro lado à criação de empregos, de forma a surgir à terceirização através desse impasse entre a empresa, a produção e o empregado.
É de suma importância ressaltar as leis em que tiveram por objetivo legalizar a terceirização, de forma a não discriminar esta classe de trabalhadores, tampouco se fazer trabalho escravo.
Com a criação da CLT, no ano de 1940, já abrangia em seus artigos 455 e 652 a empreitada, que é também uma forma de terceirização.
O decreto lei nº 1.212 e 1.216 de 1966, autorizou-se a utilização dos serviços de segurança terceirizado. Já no ano de 1968, foi aprovado o Decreto nº 62.756, em que permitia a contratação de mão de obra especializada, por meio de agencias.
Em meados da Década de 70, iniciaram-se as terceirizações de serviços de limpeza, sendo este modelo de contrato foi adotado pelos bancários, que se utilizavam do serviço de segurança e de limpeza de forma terceirizada.
Com a Lei 5.645/70 veio a legalização da terceirização de atividades relacionadas a transportes, limpeza, operação de elevadores, conservação, dentre outras assemelhadas.
Deste modo, fala-se também no trabalho temporário, que com a elaboração da Lei 6.019/74, foi legalizado o trabalho temporário, que seria uma das formas de terceirização.
Destarte, percebida a disputa empresarial, a qual importava no misero salário do trabalhador, resultante do desejo excessivo de baixa nos custos por parte dos empresários, sendo notória a precariedade dos funcionários que se fundava também no aumento alarmante da taxa de desemprego, o TST editou o Enunciado 256, tendo este, o objetivo de conter a terceirização, forçando o empresários a desistirem de tal forma de contrato.
Com isso ocasionou um grande impacto no mercado, pois a terceirização é a melhor forma para as empresas sustentarem sua competitividade de produção, reparando uma grande necessidade por parte do legislador de criação de um novo enunciado, vez que até então não havia nenhuma lei que tratasse da terceirização, criando assim, o Enunciado 331, alterado pela Resolução nº 96 de 11 de setembro de 2000.
Não se pode deixar de citar a Lei 8.863/94, a qual alterou a Lei 7.102 que permitia a terceirização apenas no âmbito bancário, quebrando assim com a alteração feita pela Lei 8.863 o tabu de tal privação, ficando permitida a terceirização no âmbito público e privado.
Ademais, nos dias de hoje, encontra-se apenas com a Súmula 331 do TST, que trata da terceirização.
Entretanto, neste ano de 2015, está em votação, um projeto de lei que regulamenta contratos de terceirização.
1.3 Natureza Jurídica da Terceirização
A natureza jurídica da terceirização é contratual, vez que advém de um acordo de vontades, celebrado entre duas empresas, harmonizado nos moldes de um contrato tradicional, portanto até mesmo prazos permitidos pela CLT, de forma que de um lado será a empresa tomadora do serviço, ficando citada no contrato como contratante, e de outro, a contratada, denominada prestadora, a qual, usando do favorecimento de um outro contrato de contrato realizado com um trabalhador (operário), prestará serviços especializados àquela, de forma continuada e em caráter de parceria.
Deste modo fica claro que a Terceirização tem caráter contratual trilateral, ou seja, primeiro uma empresa contrata um operário/trabalhador e depois contrata com outra empresa, em que esta última irá usufruir do trabalho do trabalhador anteriormente contratado.
Observa-se também que este contrato trilateral se difere dos contratos tradicionais ou bilaterais, pois não seguem as normas de contratação previstas na CLT, além de ser mais benéfico para a empresa contratante, pois haverá para o obreiro a redução de seus direitos.
2. Efeitos Júrídicos da Terceirização
A Terceirização, forma de contratação de trabalho, ocasiona diversos efeitos jurídicos na relação de Trabalho, efeitos estes que serão abordados abaixo.
2.1. Súmula 331, TST
Visto a necessidade de regulamentação da Terceirização no Brasil, visando combater as péssimas condições dos trabalhadores que se submetiam por necessidade a tais condições de trabalho, hoje sendo considerado trabalho escravo, em 1993, o TST editou a súmula 331, a qual é a única orientação parcial que temos nos dias atuais ao que se refere ao contrato trilateral de terceirização.
A referida súmula busca normatizar a terceirização, de forma a ser possível distinguir a terceirização licita da ilícita, bem como evitar que os empregados tenham seus direitos burlados.
Esclarece assim que a para que aja terceirização licita é necessário que o trabalho do obreiro seja desenvolvido em atividade meio, sem subordinação direta e sem pessoalidade.
2.2 Terceirização Lícita e Ilícita
2.2.1 Terceirização Lícita
A Terceirização, como vários outros preceitos jurídicos, tendem a ser burlados, ou seja, havendo assim sua forma legal, aqui chamada de Terceirização Lícita e sua forma ilegal, a qual será chamada de Terceirização Ilícita.
Destarte, é necessário relembrar que a Terceirização hoje se encontra completamente desprotegida, ou seja, sem lei específica que autorize, muito menos que a proíba.
Encontrando-se assim a dificuldade em distinguir a Terceirização Lícita da Ilícita.
A Terceirização Lícita, em regra, é aquela que reconhece todos os direitos e deveres relacionados ao trabalhador, atendendo as normas constitucionais, CLT e a Súmula 331 do TST.
Todavia este modo legal de terceirizar, como já falado, não possui lei específica, para que seja assegurado o direito do trabalhador, são acrescentadas as normas jurídicas existentes, os princípios gerais, analogia, bons costumes.
Como reza o art. 170 da Constituição Federal:
“A ordem econômica, fundada na valoração do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme ditames da justiça social, [...]
Importante frisar também, o art. 193, também pertencente à Carta Magna:
A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Por outro lado o art. 444 da CLT estabelece que:
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Assim sendo, encontra-se destacada, a liberdade de contratação, que se limita apenas a vontade das partes contratantes.
A Terceirização Lícita permite que o trabalhador seja contratado para prestar serviços a outrem, pessoa estranha à relação contratual, de forma que não poderá haver subordinação direta e a haverá a ausência de pessoalidade.
Sendo que esta forma lícita segue minuciosamente a Súmula 331 do TST, a qual diz que:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O renomado jurista Delgado, nos mostra as possibilidades de contratação de lícita de terceirizados, que como já dito acima, segue fielmente os dizeres da Súmula 331, TST, quais sejam:
1. Situações expressamente especificadas pela Lei nº 6.019/74 [...] situações transitórias de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade resultante de acréscimo de serviço dessa empresa;
2. [...] atividades de vigilância regidas pela Lei nº 7.102/83;
3. [...] atividades de conservação e limpeza;
4 [...] atividade meio da empresa tomadora de serviço.
Deste modo, observa-se que há um rol de possibilidades de Terceirização Lícitas, contidas no ordenamento jurídico.
Todavia, se torna precioso falar da contratação pela Administração Pública, que este contrato será pactuado de acordo com a Súmula 363 do TST, que se respaldará no art. 37, inciso II e §2º da Constituição Federal de 1988.
Sendo necessário para este entendimento saber que tanto a Administração Pública é composta por funcionários contratados e também por funcionários terceirizados.
Sendo possível a contratação para os cargos de comissão e confiança por meio de nomeação na forma da lei, como descrito no art. 37, inciso II, CF:
[...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Destarte, observa-se a diferença entre essas duas espécies de contratação, uma por nomeação, de forma direta e a cargo e interesse da Administração Pública, contando com a pessoalidade e subordinação. Outra obedecendo ao contrato trilateral, em que não se encontra pessoalidade, tampouco a subordinação direta.
Diante de tais fatos aqui expostos, fica ciente a que o contrato de terceirização lícito é aquele que é destinado a atividade meio de uma empresa tomadora de serviço, de forma clara e respeitando os princípios constitucionais e as leis trabalhistas.
2.2.2 Terceirização Ilícita
Com a Terceirização ilícita, temos um contrato realizado de forma ilegal, ou seja, fora dos preceitos estabelecidos pela Súmula 331, TST.
Extraindo-se as situações legais de terceirização dos meios contratuais, se observa que os demais contratos se tornam ilícito e sorrateiramente irresponsável, vez que visa driblar os direitos do obreiro.
Todavia, encontra-se sem legislação própria definidora de tal ilicitude, porém para manter a ordem jurídica e evitar que a Terceirização se torne um trabalho escravo, desigual e sem nenhum beneficio para o trabalhador, levando-o para a situação de miserabilidade e péssimas situações de trabalho, os juristas se baseiam nos princípios constitucionais, nos bons costumes e nas leis que tratam parcialmente de trabalho terceirizado, utilizando-se assim também a analogia com base nos bons costumes referentes a humanização e igualdade do trabalho.
É válido citar o art. 12, alínea “a” da Lei 6.019/74, que trata do trabalho temporário, que é um dos meios de terceirização, a qual assegura o direito dos trabalhadores e dita algumas normas a serem seguidas:
Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento);
c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5107, de 13 de setembro de 1966;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra c do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).
§ 1º - Registrar-se-á na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador sua condição de temporário.
§ 2º - A empresa tomadora ou cliente é obrigada a comunicar à empresa de trabalho temporário a ocorrência de todo acidente cuja vítima seja um assalariado posto à sua disposição, considerando-se local de trabalho, para efeito da legislação específica, tanto aquele onde se efetua a prestação do trabalho, quanto a sede da empresa de trabalho temporário.
Todavia nota-se a preocupação dos legisladores quanto a discriminação por tal classe operária, em que a citada lei tentam assegurar um salário digno e boas condições de trabalho.
Nada mais justo que preservar o trabalhador, afastando-o de efeitos discriminatórios e perversos causados pela ilicitude contratual, assim se faz necessário responsabilizar o tomador do serviço pelos prejuízos causados ao empregado obreiro, de forma subsidiaria a empresa fornecedora do serviço.
De tal forma, o art. 9º da CLT nos traz um dos efeitos da terceirização ilícita, ou seja, se tal relação de emprego for utilizada de forma irregular e vier a causar danos ao empregado, será declarado nulo seus efeitos trabalhistas e será configurado vínculo empregatício, senão vejamos:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Já quando se trata de terceirização ilícita no âmbito da Administração pública, há um grande impasse, que se contradizem aos princípios constitucionais de igualdade, humanidade e proteção ao trabalhador, vez que nesta ocasião, nos deparamos com uma OJ 383 SDI-1 que impede o reconhecimento do vinculo empregatício diretamente com a Administração Pública, advindo assim se comprovado que exerce mesmo cargo e função, terá apenas a garantia de um salario igualitário.
Contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.
Não obstante nota-se claro que o principio citado nesta OJ encontra-se afastado de seu sentido, vez que para o tratamento isonômico e contrato legal, não se faz necessário apenas a igualdade de salário e sim a valorização do funcionário, afastando assim a discriminação.
Observa-se também a desvalorização do empregado, desrespeitando assim o principio da dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalhos citados na Carta Magna e nos tratados de proteção.
2.3. O princípio da Isonomia no Direito do Trabalho
O princípio da isonomia defende que todos são iguais perante a lei. Porém, o tratamento dos iguais igualmente e os desiguais desigualmente como se encontra nos termos da Constituição Federal, evitando assim qualquer exploração que possa recair sobre os desiguais.
No direito do trabalho o princípio da isonomia surgiu como consequências terceirização ilícita, que para tanto se faz necessário a busca da igualdade, evitando assim condições escravas de trabalho e péssimos salários.
Para tanto, o legislador, através do princípio da isonomia, na tentativa de buscar medidas para garantir uma igualdade jurídica que desaparecia diante da desigualdade econômica no direito do trabalho, busca-se uma justiça real, concreta ou material.
Cármem Lúcia Rocha Antunes em sua obra define:
"As Constituições Contemporâneas incluem o direito à vida e os princípios da igualdade e da liberdade como vertentes de todos os direitos fundamentais que são arrolados em suas declarações e que se estendem bem além daqueles formais de natureza política que se continham nos primeiros documentos constitucionais. Assim, a vida impõe respeito e segurança de todos os direitos que a garantam digna e saudavelmente. A liberdade determina a garantia de todos as suas manifestações e dos direitos que a façam emoção vivida e dominante em todos os movimentos e condutas sócio-políticas e econômicas dos indivíduos. Todos os direitos e deveres decorrentes da convivência civilizada do Estado devem ser dominados pela eficiência do princípio da igualdade, cujos desdobramentos são definidos nos diferentes desempenhos da convivência social."
Dispõe o art. 461 da CLT, in verbis:
"sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado a mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade".
Delgado leciona que:
“Essa isonomia seria assegurada garantindo-se ao obreiro ilicitamente terceirizado todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto, cumpridor da mesma função na entidade estatal tomadora dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função específica exercida pelo trabalhador terceirizado junto à entidade estatal beneficiada pelo trabalho”
Sendo precioso apresentar o entendimento jurisprudencial:
Ementa: RECURSO DE REVISTA.EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TERCEIRIZAÇÃO. DIFERENÇAS - A atual jurisprudência da SDI-1 deste Tribunal já decidiu pela possibilidade de isonomia salarial entre os empregados da tomadora de serviços e da empresa terceirizada desde que o tercerizado preste serviços, em atividade-fim, em igualdade de condições com os empregados da tomadora. (E-ED-RR-655028/2000. 1, Rel. Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 25.05.2007) RR 854008720055210004 85400-87.2005.5.21.0004 (TST )Recurso conhecido e provido. Data de publicação: 08/02/2008
Todavia o principio da isonomia busca a igualdade trabalhista, evitando que o direito do obreiro seja devastado, de forma a afastar a má intenção de alguns empregadores, fazendo do obreiro a parte mais frágil do contrato, a quem se deve maior apoio. Sendo ofertado a este a proteção de todos os seus direitos como trabalhador.
2.4 O princípio da Proteção no Direito do Trabalho
Este princípio visa proteger e assegurar o Trabalhador brasileiro, seja o obreiro terceirizado, seja o empregado efetivo.
O referido princípio da proteção visa o equilíbrio de interesses entre o empregador e o empregado, vez que tal princípio visualiza o empregado como a parte mais fraca da relação contratual.
Este princípio se difere do princípio da isonomia, quando se observa que este último visa à equidade salarial, quando comprovada a compatibilidade entre as funções e este último visa a proteção integral do trabalhador, evitando qualquer situação de risco e insegurança, livrando-o da má fé do empregador.
É correto afirmar que o princípio da Proteção representa a igualdade substancial das partes, ou seja, coloca o empregado no mesmo patamar que o empregar, preconizado no âmbito do direito material e processual.
A igualdade substancial, como já falada anteriormente refere-se ao tratamento dos iguais igualmente e dos desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades.
Alice Monteiro Barros, em sua obra afirma que:
O princípio da proteção, entretanto, vem sofrendo recortes pela própria lei, com vista a não onerar demais o empregador e impedir o progresso no campo das conquistas sociais. Isso é também uma conseqüência do fenômeno da chamada flexibilização "normatizada”. Dentro desse espírito, a própria Constituição, no art. 7°, XI, assegura ao trabalhador participação nos lucros ou resultados, mas desvincula-a da remuneração, retirando-lhe a feição retributiva. [...] Com o mesmo objetivo, a Lei n. 9.300, de 29 de agosto de 1996 [...]. Na mesma direção, a Lei n. 10.243, de 19 de junho de 2001, [...], retirando a feição salarial de vários fornecimentos feitos pelo empregador ao empregado [...]”
Desta forma há de se reparar um grande impasse entre o referido princípio e as leis, ora se faz necessário indagar se seria justo o empregador dividir seus lucros com o empregado? Seria justo o empregado oferecer sua força de trabalho, para no fim receber apenas o seu salário? Tais indagações resolvem-se com a forma pactuada no contrato de vontade das partes, onde deve ser pactuado de acordo com os princípios do direito do trabalho, em especial o princípio da proteção do trabalhador.
2.5 Atividade Meio e Atividade Fim
Sabe-se que esse é o ponto mais importante da terceirização, visto que é a forma definidora da permissão deste tipo de trabalhando, de forma que nos dias atuais, com a Súmula 331 do TST, somente a atividade meio, é permitida a ser terceirizada.
2.5.1 Atividade Meio
A atividade meio é aquela em que não se enquadra na atividade principal da empresa tomadora do serviço, ou seja, nos termos da Súmula 331, TST.
Não obstante, ressalta-se a que a característica principal da atividade meio é o serviço auxiliar da empresa tomadora de serviço.
Porém há um Projeto de Lei que está sendo votada para a permissão de terceirização da atividade fim, mas, como dito, de acordo com a única súmula do TST pertinente ao assunto nos revela que até hoje, apenas há a possibilidade de terceirizar a atividade meio.
O renomado doutrinador Delgado nos ensina em sua obra que a atividade meio é considerada atividade periférica, ou seja, são aquelas acopladas pela Lei 5.645 de 1970:
“Atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de se posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São portanto, atividades periféricas à essência dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5. 645, de 1970: “transporte, conservação, custodia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas”. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviços de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)”.
Desta forma, ficam claro os tipos de atividades que são legalmente autorizadas, de modo a se concretizar um contrato lícito e consequentemente de boa-fé.
2.5.1 Atividade Fim
É a principal atividade da empresa, que não pode ser transferida a funcionário estranho a empresa, ou seja, empregado efetivo da empresa.
Para Delgado, a atividade fim é definida como:
“Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços”.
Entende-se assim que para exercer atividade fim, o funcionário deverá ser efetivo, contrário à atividade meio, que esta última poderá ser exercida por trabalhador terceirizado.
Porém ainda é muito confuso para a doutrina, em consequência a falta de legislação específica que distinga essas referidas atividades. Há uma grande disposição para o que seria a atividade fim em uma empresa e o que seria na prática uma atividade meio, vez que as duas na maioria das vezes se confundem.
Para melhor entendimento, veja o que trata a jurisprudência, senão no entendimento de atividade fim, como atividade meio:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CABIMENTO. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. É ilícita a terceirização dos serviços de call center, quando destinados ao desenvolvimento de atividade-fim das empresas de telecomunicações, acarretando a contratação por empresa interposta o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Laborando em call center, a favor da empresa de telecomunicações tomadora de serviços, o empregado se insere na relação jurídica a que aludem os arts. 2º e 3º da CLT , assim se fazendo impositiva a incidência da compreensão da Súmula 331, I, do TST. A tese oposta trazida no apelo revisional ensejaria a revisão dos elementos de fatos e provas dos autos, o que detém óbice na Súmula 126 do TST. Decisão agravada mantida PRÊMIOS. As razões pela manutenção da condenação pela Corte local repousam na ausência de prova da defesa do fato extintivo da quitação, o que em nada se conflita com os arestos adunados. Incidência da Súmula 296 do TST. Agravo de instrumento não provido.
(TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 14692120115010074 (TST), Processo AIRR14692120115010074, Julgamento 15/04/2015, publicação DEJT 04/05/2015).
E, em se tratando de atividade-fim, a terceirização é ilegal. De acordo com o TST, se a atividade é parte principal do cotidiano do trabalhador, não pode ser considerada como mera atividade-meio. Veja:
(...) Na realidade, não se pode dizer que a atividade de digitação é apenas meio no setor bancário, pois constitui ela, para os que laboram em caixas e compensação de cheques, a atividade primordial. Daí, por exemplo, a grande incidência da LER entre empregados de Bancos. Ora, se constitui essa atividade parte principal do cotidiano do bancário, não se pode considerá-la mera atividade-meio. Assim, por se tratar de atividade-fim, a terceirização permanente de mão-de-obra revela-se ilegal, quer segundo o ordenamento constitucional de 67, quer perante a Novel Carta Política. (ROAR - 804604-93.2001.5.05.5555 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 20/08/2002, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 27/09/2002).
A jurisprudência é quase uníssona nesse sentido:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. UNICIDADE CONTRATUAL. Demonstrado nos autos que a autora foi contratada por empresa terceirizada para prestar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora de serviços, a fraude perpetrada é evidente. Deve, pois, ser mantida a decisão que reconheceu a unicidade contratual e declarou a solidariedade entre as empresas demandadas, a qual se encontra fundada na prática de ato tendente a impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas (art. 9° da CLT), com a formação do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, nos moldes do inciso I da Súmula 331 do TST. (TRT 3ª Região – Sétima Turma - 02309-2006-136-03-00-0 RO - Relator Convocada Wilméia da Costa Benevides – p. 12/04/2007 – grifo nosso).
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE ÀS NORMAS DE TUTELA AO TRABALHO. CARACTERIZAÇÃO - Comprovando-se que a instituição financeira recorrente promoveu a terceirização ilícita de sua atividade-fim com o objetivo de burlar a aplicação da legislação trabalhista, impõe-se o reconhecimento do contrato de trabalho diretamente com a tomadora dos serviços (Súmula nº. 331, item I, do Tribunal Superior do Trabalho - TST), pois incide, na hipótese, o art. 9º da CLT, o qual estabelece que o ajuste entre empregadores com o intuito de impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação são nulos de pleno direito. Recurso ordinário provido parcialmente. (TRT 6ª Região – Primeira Turma - RO - 00746-2009-005-06-00-9 – Relator Bartolomeu Alves Bezerra – p. 13/05/2010 – grifo nosso).
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO - BANCÁRIO - FRAUDE. Considerando que as instituições bancárias executam, entre outras, operações de financiamento, investimentos, preparação de contratos, movimento de contas correntes, é nítido que elas não se limitam ao mero contato ou relacionamento com clientes, sendo certo que para a realização dessas operações torna-se indispensável o desenvolvimento de tarefas simples e rotineiras, mas de crucial importância para a dinâmica empresarial. Visto que não se admite que a falta de uma atividade-meio coloque em risco a sobrevivência de estabelecimentos financeiros, não há dúvidas de que o Reclamante desempenhava funções inerentes à atividade-fim da CEF, razão por que devem ser estendidos a ele os direitos da categoria dos bancários, por isonomia, ainda que contratado por meio de terceirização, aplicando-se à espécie o art. 5º., caput, da Constituição da República. O Poder Judiciário trabalhista deve reprimir atos fraudulentos que objetivam retirar do empregado a condição de bancário para eximir o empregador dos respectivos ônus (art. 9º. da CLT). (TRT 3ª Região - 0068200-49.2009.5.03.0062 RO - RO – Quarta Turma – Relator Des. Luiz Otávio Linhares Renault – p. 30/11/2009 – grifo nosso).
Faz-se necessário, neste sentido da edição de uma lei que diferencie uma atividade da outra, de forma a exercer maior equilíbrio no âmbito trabalhista.
Em se tratando de carência de legislação, é notória a importância de tratar do Projeto de Lei º 4330, em que permite a contração de terceirizados para exercer atividade-fim da empresa tomadora de serviço.
2.6 Responsabilidade: Solidária e Subsidiária
Este é um bastante controvertido pela suas variadas espécies e situações.
Nota-se também que este assunto é o que difere o empregado terceirizado, do empregado efetivo.
2.6.1 A Responsabilidade Solidária
A responsabilidade subjetiva se divide em duas: Solidária Ativa e Solidária Passiva.
A responsabilidade solidária ativa é aquela que compreende uma relação pluralística, onde se encontram na relação vários credores e vários devedores.
Essa pluralidade de credores, possibilita que um deles exija o pagamento total da dívida.
No que se refere ao direito trabalhista, quando se fala em solidariedade ativa duas correntes fortes e antagônicas se destacam, uma defendendo que não existe solidariedade ativa, somente a passiva e outra que defende que as empresas pertencentes ao grupo econômico, o que significa que ela existe também ante os direitos e prerrogativas laborativas que lhes beneficiam em função dos contratos de trabalho.
Diante da solidariedade ativa, o empregado é devedor frente às empresas componentes do grupo, principalmente no que tange à obrigação de prestar serviços. Todas as entidades do grupo seriam empregadores e não apenas meros garantidores de crédito trabalhista.
A solidariedade passiva é o efeito jurídico incontestável da figura do grupo econômico, isso significa que as entidades pertencentes ao conglomerado respondem de forma solidária pelos créditos trabalhistas oriundos da relação de emprego.
Segundo Maurício Godinho Delgado (2010, p 390):
[...] as entidades do grupo econômico respondem pelos créditos laborais oriundos de certo contrato de emprego, ainda que firmado este exclusivamente com uma única dessas entidades. Tal solidariedade passiva está claramente insculpida na Lei n. 5.889/73, ao estatuir que as empresas integrantes do grupo “(...) serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego”.
A lei não limitou a solidariedade exclusivamente para as empresas do grupo para as quais o trabalhador laborou. O empregado pode ter somente trabalhado para uma das empresas, mas serem todas as demais solidariamente responsáveis pelo pagamento de seus créditos trabalhistas, isso porque assim estabelece a lei.
Verifica-se a responsabilidade da terceirização foi tratada pela Lei do Trabalho temporário, ou seja, onde a responsabilidade da empresa tomadora de serviço pelas custas referentes as contribuições previdenciárias, salário e indenização, somente nos casos da ocorrência da falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, da empresa oferecedora do serviço.
A responsabilidade solidária, criada pela Lei 6.019/74, art. 16, como visto, não era abrangente quando aos direitos do trabalhador e incidia apenas no caso de falência da empresa.
Reitera-se mais uma vez, a dificuldade em tratar da terceirização, por falta de diploma legal. Deste modo, prevaleceu a analogia com preceitos próprios do Direito do Trabalho.
Surge com isso, a necessidade de uma maior abrangência das regras da referida lei de trabalhadores temporário, buscando melhor interpretação do conjunto jurídico.
Destarte, surge a Súmula 331, TST, que traz consigo a reinterpretação no que tange a responsabilidade na terceirização, e fixou assim que para com o trabalhador terceirizado, a responsabilidade do tomador de serviço seria subsidiaria a da empresa fornecedora.
Cumpre salientar que este é um tema muito discutido pelos doutrinadores, vez que muitos defendem que a responsabilidade que trata da terceirização lícita, o tomador do serviço seria solidária. De outro modo, a outra corrente apoia que somente na contratação de terceirização ilícita que haveria de se falar em responsabilidade solidária.
Neste sentido, a jurisprudência cita:
BANCÁRIO. SERVIÇO DE ATENDIMENTO A CLIENTE. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. Pertence a categoria bancária pessoa contratada por empresa interposta para execução de serviços relacionados diretamente com o atendimento pessoal de clientes na agência, sobretudo em se tratando de atividades de suporte à gerência, em que a Reclamante desempenha tarefas afetas ao contato pessoal com os clientes, abertura de contas, captação e agendamento de visitas. É ilícita a terceirização efetivada, ensejando a responsabilidade solidária dos co-autores envolvidos na prática de atos ilícitos trabalhistas, conforme o § único, do art. 942 doCC/02. Sentença mantida.’ (Processo TRT 15.ª Região n.º 00352-2005-131-15-00-2 RO, Juiz Relator Edison dos Santos Pelegrini).
Deste modo observa-se que não há no ordenamento justrabalhista previsão legal para a solidariedade passiva, vez que esta ocorre apenas por analogia, baseando –se no art. 16 da Lei 6.019/74, onde se comprovado que houve culpa do tomador de serviço, incorrendo assim na culpa “in elegendo” e “in virgilando”, será assim responsabilizado.
2.6.2 A Responsabilidade Subsidiária
A responsabilidade Subsidiária é aquela em que responsabiliza quem é obrigado a complementar o que o causador do dano não foi capaz de arcar sozinho. Ou seja, o subsidiário só responde pela dívida ou débito, depois que os bens do devedor principal não forem suficientes para a satisfação do débito.
Reitera-se neste contexto, que a Responsabilidade no setor privado, se diferencia da responsabilidade do setor público, onde nesta última, não haverá o reconhecimento de vínculo de emprego, baseando-se pelo Princípio da Supremacia dos Interesses Públicos sobre os particulares, aplicando o que prescreve o art. 37, inciso II, da Constituição Federal e o inciso II da Súmula 331,TST.
Entretanto, seja diante da hipótese de terceirização ilícita ou terceirização lícita, havendo inadimplemento de verbas trabalhistas e fiscais por parte do empregador, responderá o Estado pelos valores resultantes de tais débitos, quer em face de sua responsabilidade objetiva quer em face de sua responsabilidade subjetiva.
Como bem salienta Maurício Godinho Delgado, a Súmula 331 em análise reporta-se aos entes estatais apenas para conferir a eficácia à vedação constitucional de não estabelecimento de relação empregatícia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observância do requisito formal do concurso público.
Desta forma, mais uma vez a jurisprudência reflete sua decisão, senão vejamos:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade da empresa contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão-de-obra própria, é questão, simplesmente de justiça e, mais que isso, impede a exploração do trabalho humano, atendendo, portanto, ao elevado princípio, universal e constitucional, que é o da dignidade humana. A terceirização não permite que a contratante lave as mãos diante da angústia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que através de outro empregador, que em regra ou desaparece ou não tem como satisfazer as obrigações trabalhistas.Escolher bem e fiscalizar a satisfação dessas obrigações das empresas contratadas não só é uma exigência ética, como também uma decorrência da abrangente função social da empresa. (TRT. 2ª Região. Processo n° 10792-2002-902-02-00-6. 1ª Turma. Relator: Eduardo de Azevedo Silva. Recorrente: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobás. 20.08.2002).
Diante disso, é precioso ressaltar que o TST previu no item V da Súmula 331, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos casos de terceirização não decorre de mero inadimplemento, devendo ser comprovada sua culpa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo como objetivo geral o estudo da Terceirização, de modo a compreender sua vantagens e desvantagens, bem como debater sobre a Terceirização e seus efeitos, concretizados numa relação jurídica, em contraposição ao Princípio da Isonomia e Proteção Trabalhista, buscando-se uma solução pacífica e justa para a pretensão alegada em juízo.
Este tema é muito debatido na atualidade, porém, sem nenhuma lei especifica que o trate.
Este tema vem se mostrando de suma importância para se entender a dinâmica trabalhista, bem como para se questionar sobre as consequências geradas pela Terceirização em face dos Princípios da Isonomia e Proteção.
Sabe-se que a terceirização tem apresentado diversas vantagens ao mercado de trabalho brasileiro, vez que esta possibilita maior qualidade alaido com a redução de custos, momento que se observa a desburocratização da estrutura organizacional da empresa, onde esta voltaria a sua atenção para a atividade fim.
Entretanto, como não há uma lei que regulamente tal situação, alguns empresários, usam de má fé esta forma trilateral de contrato, para fugir dos encargos financeiros.
Desta forma, surgem diversas desvantagens voltadas para a terceirização, em que prejudicam o trabalhador de forma direta, como por exemplo, a redução salarial; precarização das condições de trabalho, onde estes perderão benefícios sociais, visto que haverá o enfraquecimento dos sindicatos; eliminação do plano de carreira, ou seja, não haverá reconhecimento de tempo de trabalho para o quadro da carreira e consequentemente aumento de salário da categoria.
Vale ressaltar que há atualmente em votação um PL nº4330/2004, que trata da terceirização, em que apresenta várias mudanças no modo de terceirizar existente nos dias de hoje.
As empresas terceirizadas são as que têm a maior rotatividade. Na atividade-fim, essa rotatividade pode gerar problemas, inclusive comprometendo a qualidade da prestação dos serviços. A aprovação da permissão da atividade fim pode estimular o surgimento de empresas criadas para atender apenas um contrato. Sabe-se que há no país empresas de terceirização que existem apenas para determinado contrato e deixam os funcionários sem direitos.
A Câmara já excluiu as empresas da administração pública direta, fundações e autarquias do texto. Entretanto, a possibilidade de terceirização permanece para as da administração pública indireta, o que pode acabar com os concursos públicos na área.
Os terceirizados não serão representados pelos sindicatos da categoria da atividade da empresa contratada e não da empresa contratante. Na prática isso pode pulverizar as organizações sindicais, que perderão força nas negociações, ameaçando inclusive ganhos salariais;
Por mais benéfica que a terceirização possa ser para os empresários tomadores de serviços e para as empresas fornecedoras de serviços, é importante lembrar que os direitos dos trabalhadores são precarizados, ferindo desta forma os princípios basilares do Direito do Trabalho.
Conclui-se assim que a terceirização deve ser utilizada de forma lícita, quando se tratar de atividade meio ou de atividades expressamente permitidas por lei, como é o exemplo dos vigilantes.
Destarte, deve-se haver a provocação ao judiciário para que aja fiscalização e assim possa banir a terceirização ilícita, usando do Princípio da Isonomia e Proteção destinados ao trabalhador terceirizado.
REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2007. p. 427, 447.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª. ed. São Paulo: LTR, 2010. 414-448
DINIZ, Maria Helena, Curso deDireito Civil Brasileiro. Ed. Saraiva. São Paulo.2000. Volume II. P 151.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. ed. 31. São Paulo: Atlas, 2015.
ROCHA, Cármem Lúcia Antunes, Constituição e Constitucionalidade. 1 ed. Belo Horizonte- Minas Gerais: Lê, 1991, p. 33
FONTE
http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=+o+art.+12%2C+al%C3%ADnea+%E2%80%9Ca%E2%80%9D+da+Lei+6.019%2F74
http://www.jurisway.org.br/v2/sumula.asp?pagina=2&idarea=1&idmodelo=1478
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10655190/artigo-193-da-constituicao-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10714502/artigo-444-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943