INTRODUÇÃO
O tema assédio sexual data de alguns anos atrás. Há décadas os juristas brasileiros e estrangeiros vêm se manifestando acerca desse tema. Os juristas brasileiros, por sua vez, a partir da década de 90 passaram a se manifestar sobre a deficiência do vigente Direito pátrio e a ausência da tutela jurisdicional para o combate ao assédio sexual, principalmente nas relações de emprego, local de maior manifestação.
Para o Direito do Trabalho é um tema extremamente novo, que teve de ser enfrentado pela jurisprudência em decorrência da falta de legislação própria que o regule.
A promulgação da Lei nº 10.224 de 2001, considerando crime a prática de assédio sexual, supriu uma carência legislativa que o Direito brasileiro tinha nessa matéria. No entanto, na área trabalhista, a legislação pertinente em vigor, por vetusta que está, nada regula ou tutela especificamente, deixando o assunto ao alvedrio de legislações supervenientes, que primam por adaptações ou soluções parciais. Cabe à jurisprudência trabalhista conformar as suscitações dos casos práticos, tornando-se a principal forma de tutela ao assédio sexual praticado na relação de emprego.
Os obstáculos avultam o tema. A doutrina escassa e/ou sempre específica na área penal deixa como legado inúmeras dificuldades de interpretação, criando pólos que originam discussões estéreis em razão da ausência de um sistema jurídico trabalhista aperfeiçoado de proteção ao empregado assediado e de sanção ao superior hierárquico assediador. Por outro lado, o mundo real suscita uma série de casos que clamam sejam jurisdicionados, ante a necessidade de sanear a conduta de assédio sexual no trabalho, mas ao mesmo tempo buscando a preservação do emprego.
Buscamos com este breve estudo, realçar alguns aspectos reportando-nos quando necessário a referências do assédio sexual na área penal, procurando, no entanto sempre concentrar o tema na área trabalhista e tentando humildemente oferecer algumas orientações na adaptação da Consolidação das Leis do Trabalho, dando suporte e proteção ao empregado assediado e ao mesmo tempo prevendo sanções para o empregador, superior hierárquico ou colega assediador.
PANORAMA HISTÓRICO
O assédio sexual sempre fez parte da história do mundo, assim como a discriminação da mulher pelo homem, não querendo restringir aqui o assédio sexual do homem contra a mulher, pois, como veremos mais adiante, o contrário também é possível. No entanto, desde a mais tenra idade o assédio sexual tem ligação primordial com a discriminação da mulher pelo homem em decorrência do poder que este exerce sobre ela.
Desde os tempos mais remotos, os mais fortes dominam os mais fracos e os homens sempre foram tratados com superioridade, eis que sempre houve a subordinação das negras escravas pelos senhores de engenho, das domésticas pelos filhos e chefes de família.
A situação sofreu profunda transformação. A Revolução Industrial e, posteriormente, a revolução sexual indiscutivelmente exerceram significativa importância. Podemos dizer que na sociedade moderna a mulher e o homem estão no mesmo patamar de igualdade.
Não obstante ter a mulher adquirido os mesmos direitos do homem, a discriminação ainda ocorre nas relações de trabalho, e aqui entra a figura do assédio sexual, que seria uma expressão de controle e da superioridade dos homens sobre as mulheres, nas relações sociais e econômicas. A noção de assédio sexual só ficou clara após a década de 60 com a revolução de costumes e a sexual, pois foi a partir dessa época que se começou a discutir mais abertamente a questão sexual, nos meios de comunicação, na escola e no trabalho, sendo que apropria expressão assédio sexual só foi cunhada nos anos 70, nos Estados Unidos da América.
ENFOQUE LEGISLATIVO
Deve-se considerar que as condutas de assédio sexual são vistas de forma distinta em diferentes culturas. Alguns países tratam do assédio sexual nas leis civis sobre igualdade, dentre eles os Estados Unidos da América, Canadá, Austrália, Dinamarca, Irlanda e Suécia, enquanto outros, como a França e a Nova Zelândia, por exemplo, dispõem sobre a matéria em leis trabalhistas, diferentemente dos países asiáticos, onde o assédio sexual não é reconhecido como um problema social.
O primeiro país a legislar, na concepção moderna, sobre assédio sexual foram os Estados Unidos da América em meados da década de 70 [1].
A França, além de punir o assédio sexual no Código Penal, também legisla sobre o tema no Código do Trabalho. A Itália disciplina a matéria em leis esparsas, e o ressarcimento dos danos advindos do assédio sexual encontra respaldo nos arts. 2.043 e 2.049 do Código Civil.
A Nova Zelândia é o país que tem uma das legislações mais completas sobre a matéria, no entanto, os Estados Unidos da América podem ser considerados o país mais severo na repreensão ao assédio sexual, pois apesar de não disporem de legislação específica sobre a matéria, possuem uma jurisprudência extremamente rígida, onde apenas o toque do corpo e os abraços são motivos de desconfiança, podendo ensejar reclamações de assédio sexual, fazendo dos Estados Unidos uma indústria de indenizações.
Quanto a disciplina da matéria pela Organização do Trabalho, esta não possui normas internacionais específicas no entanto o assédio sexual é uma forma de discriminação no trabalho por motivo de sexo, e, deste modo encontraremos vários meios adotados pela OIT visando o combate à discriminação no emprego. Desse modo, no tocante ao tema em análise a Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, enquadra-se perfeitamente em nosso estudo, já que busca um efetivo combate à discriminação no acesso e na relação de emprego ou na profissão, de forma que não seja aceita exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social.
Com a ratificação dessa convenção por parte do Brasil, a mesma adquiriu força de lei ordinária no nosso ordenamento jurídico, devendo todos buscar o seu efetivo cumprimento, com o intuito de eliminar as formas de discriminação no emprego, principalmente o assédio sexual.
Em nosso país antes da promulgação da Lei n.º 10.224 de 15 de maio de 2001, não havia punição específica para o assédio sexual, tanto no âmbito penal quanto no âmbito trabalhista.
No nosso entendimento, mesmo antes da promulgação da Lei. n.º 10.224 de 2001, o assédio sexual poderia enquadrar-se nos crimes já existentes no Código Penal, como o estupro e o atentado violento ao pudor, quando comprovado, respectivamente, ter sido a mulher constrangida à conjunção carnal ou à prática de ato libidinoso mediante violência, ou coação.
No prisma do Direito do Trabalho, objeto primordial de nosso estudo, infelizmente o Brasil ainda não pune especificamente o assédio sexual, no entanto os agentes sofrerão as conseqüências que veremos logo a seguir.
O PODER DO EMPREGADOR
VERSUS O RESPEITO À LIBERDADE E DIGNIDADE DO EMPREGADOA relação de trabalho entre as partes, empregado-empregador, deve necessariamente ser uma relação em que haja mútuo respeito, favorecendo assim a obtenção de um ambiente de trabalho satisfatório. Há a necessidade de se evitar desgastes nas relações interpessoais, empregado-empregador, porquanto estas se constituem em instrumento de deterioração do relacionamento no âmbito interno da entidade empregadora, acarretando, em regra, insatisfação e a conseqüente redução da capacidade laborativa. Uma das causas de deterioração dessa relação é o assédio sexual.
Segundo o art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho verificamos que o empregador dirige a prestação pessoal de serviço, e assim sendo detém o poder de definir como serão desenvolvidas as atividades do empregado. Esse poder, no entanto, não é e nem pode ser exercido de maneira absoluta, nem é potestativo, como defendem alguns autores, visto as limitações legais que encontra.
O empregador tem o poder de dirigir as atividades do empregado, de organizá-las, de discipliná-las, enfim; no entanto, o poder de direção do empregado jamais o legitima para a exigência de favores sexuais do empregado como condição para a continuidade no emprego.
Concluímos, então, que a liberdade do empregador termina onde começa a do empregado, ou seja, que o poder do empregador limita-se ao poder de regular o trabalho e não de submeter os empregados a favores sexuais humilhantes. A essa conclusão não chegam muitos empregadores que ainda acreditam deter o poder absoluto sobre os empregados exigindo-lhes como condição para a manutenção no emprego favores sexuais a que acabam se submetendo pela necessidade que possuem do emprego.
CONCEITO E ESPÉCIES DE ASSÉDIO SEXUAL
Podemos conceituar assédio sexual como toda tentativa, por parte do empregador ou de quem detenha poder hierárquico sobre o empregado, de obter dele favores sexuais, através de condutas reprováveis, indesejadas e rejeitadas, com o uso do poder que detém como forma de ameaça e condição de continuidade no emprego, ou quaisquer outras manifestações agressivas de índole sexual com o intuito de prejudicar a atividade laboral da vítima, por parte de qualquer pessoa que faça parte do quadro funcional, independentemente do uso do poder hierárquico.
Através deste conceito podemos verificar que podem ser duas as espécies de assédio sexual:
O assédio sexual por intimidação, que segundo Alice de Barros Monteiro, "caracteriza-se por incitações sexuais importunas, de uma solicitação sexual ou de outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho". [2]
Nesta modalidade, não se revela importante o poder hierárquico oriundo da subordinação jurídica do empregado ao seu empregador. [3] Não é necessariamente uma posição de superioridade no quadro funcional da empresa que serve de apoio à ação do agente, mas sim a sua atuação agressiva perante a vítima.
O assédio sexual por chantagem: Esta modalidade de assédio sexual no ambiente de trabalho pressupõe, necessariamente, abuso de poder por parte do empregador ou de preposto seu. É indispensável, pois, uma ascendência do agente sobre a vítima, decorrente de poderes derivados do contrato de trabalho. Envolve, assim, o uso ilegítimo do poder hierárquico, colocando a vítima em situação de grande constrangimento, uma vez que normalmente terá dificuldades de reagir em legítima defesa, em virtude do perigo de conseqüências negativas, inclusive a perda do próprio emprego.
A principal diferença entre as duas espécies de assédio sexual é a relevância do poder hierárquico, que se faz imprescindível na segunda espécie e desnecessário na primeira; entretanto ficará claro que sob o prisma do Direito do Trabalho, ambos os tipos de assédio sexual repercutem de forma negativa no contrato de trabalho do assediador, apesar de o assédio sexual por intimidação, também chamado de "assédio sexual ambiental", não configurar um ilícito penal, configurado apenas pelo assédio sexual por chantagem.
Conseqüências DO ASSÉDIO SEXUAL NO CONTRATO DE EMPREGO
Resumidamente sob o prisma do Direito do Trabalho, se o assédio é de iniciativa de um empregado em relação a outro colega de trabalho, poderá o assediador ser dispensado por justa causa. Se o autor do assédio é o empregador ou outro superior hierárquico, o empregado poderá postular a rescisão indireta do contrato de trabalho. Em ambas as situações, o pleito versará também sobre indenização por danos morais, dada a violação do direito a intimidade assegurado no art. 5º, da Constituição Federal.
O assédio sexual praticado por um empregado que exerce função superior à da vítima, como também o assédio sexual ambiental e ainda o assédio sexual praticado pelo empregado contra o próprio empregador, são causas de dissolução contratual por justa causa, conforme o art. 482 alínea b.
No entanto o ideal seria que fosse acrescentado um dispositivo especifico na Consolidação das Leis do Trabalho que verse sobre o assédio sexual. [4]
Como visto anteriormente, com a promulgação da Lei n.º 10.224 de 2001, que acrescentou o art. 216-A ao Código Penal brasileiro, o assédio sexual passou a ser considerado crime, sujeitando o assediador à pena de um a dois anos de detenção.
Sobre esse aspecto não nos cabe estudar extensivamente, visto não ser esse o enfoque da pesquisa, cabe ressaltar somente que o que se espera é que a criminalização da conduta não venha a diminuir as formas de prevenção ao assédio sexual criadas pelo Direito do Trabalho.
No caso de ser um empregado de nível superior o assediador, esse pode ser responsabilizado patrimonialmente pelos danos que venha a causar para o assediado. Essa responsabilidade será discutida no âmbito da justiça civil.
No entanto, no caso de ser a empresa demandada, poderá se utilizar do direito de regresso podendo demandar em ação própria, ou ainda através da denunciação à lide para ressarcir-se dos danos patrimoniais provocados pelo seu empregado assediador.
Para o assediado o assédio sexual gera efeitos degradantes tanto no desempenho de sua função quanto nas relações com os colegas, podendo causar-lhe um trauma psicológico além de outras seqüelas, essas tão grandes que muitas vezes ficarão marcadas para sempre no íntimo do empregado.
O empregado assediado é claro tem seus direitos amparados legalmente e o primeiro é a sua transferência de local ou setor de trabalho, após comunicação ao empregador, deixando de ficar sob as ordens do superior ou na companhia do colega assediador, conforme for o caso.
Além do direito a transferência de local de trabalho, o empregado tem direito a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do art. 483 alíneas e, d ou c da Consolidação das Leis do Trabalho e de indenização por danos morais, nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal.
O empregado assediado terá sempre o direito de postular junto aos tribunais trabalhistas uma indenização decorrente dos danos morais sofridos com o assédio sexual. O empregador poderá ser condenado a indenizar os danos morais sofridos pelo empregado por infringência a um dever contratual, o respeito à dignidade do empregado.
PECULIARIDADES DO PROCESSO DE ASSÉDIO SEXUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO
O assédio sexual, como visto anteriormente, não é um fenômeno exclusivamente trabalhista, no entanto é nas relações de trabalho que ocorre com maior freqüência. No tocante ao de assédio sexual é pertinente ressaltar apenas duas peculiaridades atinentes ao processo do trabalho.
a) SEGREDO DE JUSTIÇA: O processo sobre assédio sexual deverá correr em segredo de justiça, nos tribunais trabalhistas. Apesar de a Consolidação das Leis do Trabalho ser omissa nesse aspecto, é caso de se aplicar subsidiariamente o art. 155 do Código de Processo Civil.
O assédio sexual é uma situação extremamente degradante, vexatória e humilhante para o empregado e sendo assim deve nesses casos o juiz, de ofício ou a requerimento da(s) parte(s) decretar o segredo de justiça.
b) DENUNCIAÇÃO À LIDE: Apesar da jurisprudência majoritária entender que esse instituto não é cabível no processo do trabalho no nosso entendimento, no caso em questão, é plenamente possível à aplicação da denunciação à lide no processo do trabalho em que o assédio sexual esteja sendo discutido. A empresa ao ser demandada pelo empregado assediado, poderá utilizar-se da denunciação à lide (Art. 70, III, do Código de Processo Civil) para que o empregado assediador responda pelos danos causados.
De acordo com o art. 462 §1º da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador poderá descontar do salário do empregado, valores referentes a prejuízos dolosamente causados. O assédio sexual é uma atitude que pela sua própria natureza só pode ser praticada de forma dolosa, podendo a empresa se ressarcir dos danos causados pelo empregado assediador.
Nesse aspecto, deve ser aplicado subsidiariamente o art. 70, III, do Código Processual Civil, o qual admite a denunciação à lide de quem estiver obrigado por lei a indenizar aquele que perder a demanda. O empregado, como mencionado acima, é obrigado a ressarcir o empregador de danos que dolosamente lhe causou, ressarcimento que pode ser feito em desconto no salário, mas que também pode ser cobrado em ação própria regressiva.
Portanto, é plenamente aplicável a denunciação à lide no processo trabalhista em que se discute o assédio sexual, até porque não se estaria criando um dissídio entre duas empresas e sim entre a empresa demanda pelo empregado assediado e o empregado assediador. Entre a empresa demandada e o assediador existe uma relação emprego, sendo, de acordo com o art. 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho competente para analisar e julgar esse dissídio decorrente da denunciação à lide, devendo, no entanto, a sentença definir as responsabilidades cabentes a cada parte envolvida na demanda.
c) MEIOS DE PROVA: A prova do assédio sexual é bastante dificultada porque o ato, via de regra, não ocorre de maneira pública, e sim quando assediador e assediado estão a sós, pois o assédio é geralmente praticado a portas fechadas, o que levaria a pensar que a priori não existiria meio para provar o assédio.
Neste ponto os tribunais trabalhistas estão valorizando muito o depoimento do empregado assediado, admitindo indícios de prova para a caracterização do assédio sexual, em consideração ao princípio da hipossuficiência do empregado.
Outros meios de prova, como bilhetes, e-mails, enviados pelo assediador, roupas rasgadas etc., devem ser guardados para apresentação na Justiça do Trabalho a fim de se provar a conduta do assediador e pleitear a indenização por danos morais ou ainda a possibilidade da rescisão indireta.
Para evitar que o assédio sexual na relação de emprego fique sem punição os tribunais trabalhistas, diferentemente dos criminais, consideram plenamente válida a prova indireta, ou seja, a prova por indícios e circunstâncias de fato.
CONCLUSÕES
Através deste estudo buscamos, reunimos e desenvolvemos diversos argumentos e fundamentos quanto ao assédio sexual no Direito do Trabalho, além de apontar algumas questões controvertidas.
Claro que outras conclusões poderão ser tiradas através de um estudo mais profundo sobre o tema. Não tivemos a pretensão de esgotar o assunto do assédio sexual na área trabalhista, mas esperamos ter apresentado o melhor possível, contribuindo para o estudo do tema e até para a elaboração de medidas legislativas específicas no Direito do Trabalho, buscando erradicar o assédio sexual do meio de trabalho, medidas legislativas realmente sérias e que venham de encontro ao anseio de milhares de trabalhadores que desejam obter um ambiente de trabalho seguro e sadio e não apenas medidas legislativas obtidas na "calada da noite", precarizando ainda mais o Direito do Trabalho no Brasil.
NOTAS
01. BARROS, Alice Monteiro de. O assédio sexual no Direito Comparado, Ltr, ano 62, n.º 11, p. 1465- 1476, nov.1998.
02. BARROS, Alice Monteiro de. Art., rev e loc. cits.
03. Para um estudo mais profundo acerca do poder no âmbito da relação de emprego, cf. Maurício Godinho Delgado, O Poder Empregatício, 1996.
04. Em referência a essa sugestão, existe um projeto apresentado ao Congresso Nacional pela Deputada Iara Bernardi que pretende incluir no Diploma Consolidado dispositivos específicos sobre assédio sexual.
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