O novo perfil jurídico da associação e da fundação no Código Civil de 2002

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Breve conceituação e classificação das pessoas jurídicas. 3 Abordagem conceitual sobre sociedade e associação. 4 Características da fundação. 5 Início e término da existência das associações e das fundações. 6 Alterações da estrutura das associações e fundações, promovidas pelo Código Civil de 2002. 6.1 Principais modificações no regime das associações. 6.2 Principais modificações no regime das fundações. 7 Aspecto intertemporal para adaptação das associações e fundações às regras do Código Civil de 2002. 8 Conclusão. 8.1 Opinião crítica.

1 - Introdução

Em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o Novo Código Civil Brasileiro.

Profundas e significativas modificações foram introduzidas pelo novo Diploma Legal, inclusive no que respeita à vida das associações e das fundações.

Embora mantida a classificação geral das pessoas jurídicas, dividindo-as em pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado, a classificação específica destas últimas sofreu alteração em relação à classificação que lhes era dada pelo Código Civil de 1916. Não mais existe a classificação das sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, e sociedades comercias. A estrutura das pessoas jurídicas de direito privado, agora, obedece apenas a três tipos: as associações, as sociedades e as fundações.

É sobre o novo perfil jurídico das associações e fundações que o presente trabalho se desenvolverá, procurando, num primeiro momento, apontar os traços que as aproximam e, também, os que as diferenciam.

Num segundo momento, daremos ênfase nas alterações promovidas pelo Código Civil de 2002, no que tange à estrutura das associações e das fundações.

Importante aspecto também será tratado, quanto à necessidade de adaptação dessas pessoas jurídicas, para os termos da nova lei vigente. O art. 2.031, do Código Civil de 2002, prevê o prazo de 01 (um) ano para as associações, as sociedades e as fundações, constituídas na forma das leis anteriores, poderem se adaptar às disposições do novo Código Civil.

Por último, ao lado de opiniões de juristas sobre a matéria, tentaremos emitir uma opinião crítica acerca das alterações promovidas pela nova Lei Civil, no âmbito do funcionamento das associações e das fundações, a fim de verificar o real proveito das novas regras inauguradas com o novo Diploma Legal.

2 - Breve conceituação e classificação das pessoas jurídicas

Na definição de Maria Helena Diniz, "pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de obrigações." ^[1] Três são os seus requisitos: organização de pessoas ou de bens; liceidade de propósitos ou fins; e capacidade jurídica reconhecida por norma.

Interessa-nos, no presente trabalho, identificar em qual classificação de pessoa jurídica estariam situadas as associações e as fundações. Para tanto, vejamos, em breves linhas, como podem ser classificadas as pessoas jurídicas.

Segundo a Profª. Maria Helena Diniz, a primeira classificação da pessoa jurídica refere-se à nacionalidade, isto é, a pessoa jurídica é classificada como nacional ou estrangeira, tendo em vista a sua articulação, subordinação à ordem jurídica que lhe conferiu personalidade, sem se prender, via de regra, à nacionalidade dos membros que a compõem ou à origem de seu controle financeiro. Se a sociedade for nacional, será organizada conforme a lei brasileira, fixando no país a sede de sua administração (arts. 1.126 a 1.133, do Código Civil). Caso a sociedade for estrangeira, qualquer que seja seu objeto, deverá, antes de funcionar no Brasil, obter autorização do Poder Executivo, podendo, todavia, ressalvados os casos previstos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.

Outra espécie de classificação da pessoa jurídica diz respeito à sua estrutura interna. Ela pode ser formada por um conjunto de pessoas (universitas personarum), que gozam de certos direitos e os exerce por meio de uma vontade única. Exemplo desta modalidade de pessoa jurídica são as associações e, também, as sociedades, cujos conceitos não se confundem. Esta diferenciação será oportunamente tratada.

Ainda no âmbito da classificação da pessoa jurídica, quanto à sua estrutura interna, pode a mesma apresentar-se como um patrimônio personalizado (universitas bonarum), destinado a um fim que lhe dá unidade. Exemplo desta modalidade de pessoa jurídica são as fundações.

Em seguida, outra classificação possível para a pessoa jurídica diz respeito às suas funções e capacidades, podendo haver pessoa jurídica de direito público (interno ou externo) e pessoa jurídica de direito privado (art. 40, do Código Civil).

Consoante o disposto no art. 42, do Código Civil, "São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público", como por exemplo: as nações estrangeiras, a Santa Sé, organismos internacionais, tais como a ONU, OEA, UNESCO, dentre outros.

Por sua vez, as pessoas jurídicas de direito público interno subdividem-se em: da administração direta (art. 41, I a III, do Código Civil): União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios legalmente constituídos; da administração indireta (art. 41, IV e V, do Código Civil): órgãos descentralizados, criados por lei, com personalidade jurídica própria para o exercício de atividades de interesse público, tais como as autarquias (ex.: INSS, OAB, USP, CADE, dentre outros) e as fundações públicas, que surgem quando a lei individualiza um patrimônio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público, afetando-o à realização de um fim administrativo (ex.: Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência, dentre outras).

Ainda, há as pessoas jurídicas de direito privado. São estas instituídas por iniciativa de particulares (art. 44, do Código Civil), podendo ser subdivididas em: fundações particulares, associações, sociedades e, ainda, partidos políticos. Maiores detalhes sobre as associações, sociedades, e fundações, serão objeto de estudo em tópicos vindouros. Quanto aos partidos políticos, admite-se que, a partir do art. 17, § 2º, da Constituição Federal, assumem os mesmos a natureza de associação civil, sendo pessoa jurídica de direito privado.

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Diante desses breves comentários, podemos classificar a associação como sendo pessoa jurídica de direito privado, admitindo a forma de universitas personarum, quanto à sua estrutura interna.

Quanto à fundação, será a mesma, igualmente, pessoa jurídica de direito privado (salvo quando instituída por lei a partir de um patrimônio pertencente a uma pessoa jurídica de direito público, quando adquirirá esta mesma natureza jurídica). No que se refere à estrutura interna da fundação, admite a mesma a forma de universitas bonorum.

3 - Abordagem conceitual sobre sociedade e associação

Qual seria a distinção entre sociedade e associação?

Comumente, denomina-se sociedade as pessoas jurídicas formadas por um grupo reduzido de pessoas, que visam a uma finalidade econômica.

A seu turno, as associações são constituídas de um número maior de indivíduos, que visam fins morais, pios, literários, artísticos, etc. Pode-se dizer, então, que estas não têm objetivos econômicos, valendo esta peculiaridade como traço diferenciador das sociedades.

Sobre o tema, José Costa Loures e Taís Maria Loures D. Guimarães fazem interessante comentário: "As associações e as sociedades se aproximam no ponto em que constituem um agrupamento de pessoas, com uma finalidade comum, ou fim social; e no que se distinguem é que as sociedades visam obter proveito econômico, ao passo que as associações perseguem a defesa de determinados interesses, sem visar proveito econômico." ^[2]

O Prof. Sílvio Venosa assim enfoca a questão: "Geralmente, embora isso não seja regra, as sociedades têm fins econômicos; as associações não os têm. Essa é a posição assumida pelo novo Código. São constituídas de agrupamentos de indivíduos que se associam em torno de objetivo comum e, de conformidade com a lei, integram um ente autônomo e capaz. Tais entidades podem até não ter patrimônio. Nesse sentido, o art. 53 do novo Código define: ‘Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos.’ O termo sociedade é reservado às entidades com finalidade econômica." ^[3]

As sociedades e associações não se confundem com as sociedades mercantis, eis que aquelas estão com suas atividades situadas exclusivamente no campo do Direito Civil. O novo Código denomina "sociedade simples" aquela que possui finalidade civil, distinguindo-se daquela que o novo Código denomina "sociedade empresária" (art. 982). Assim, sociedades simples são aquelas que não têm por objeto atividade própria de empresário, pois, se assim o for, serão sociedades empresárias (para melhor compreensão, vale uma leitura dos artigos 966, 982 e 983, do novo Código Civil).

O presente trabalho dedicará um tópico específico para o aspecto do início e término da existência das associações e das fundações. Entretanto, a fim de identificar alguns traços comuns entre a sociedade e a associação, destacamos o seguinte:

O início e o fim da existência de uma sociedade, ou de uma associação, ocorre de maneira similar. Em ambos os casos, o nascimento da pessoa jurídica se dá por um ato de constituição. De igual modo, o perecimento, quer de uma, quer da outra, dar-se-á por um ato de dissolução que, no entender do mestre Caio Mário, pode assumir as seguintes e diferentes formas: dissolução convencional, aquela que ocorre por deliberação dos membros que integram a pessoa jurídica; dissolução legal, aquela que ocorre em função de um motivo determinado em lei (art. 1.033, do Código Civil); dissolução administrativa, aquela que atinge as pessoas jurídicas que necessitam de aprovação ou autorização do Poder Público para se constituírem ou funcionarem; dissolução judicial, aquela que decorre de um ato jurisdicional, na maioria dos casos, em razão de a pessoa jurídica continuar operando, mesmo após configurado algum dos casos de dissolução previsto em lei ou no estatuto (art. 1.034, do Código Civil); e dissolução ou extinção natural, aquela que põe fim à pessoa jurídica tendo em vista a morte de seus membros, conjugada com a falta de disposição quanto ao prosseguimento da pessoa jurídica, na hipótese de falecimento de seus membros.

Por outro lado, a fim de exemplificar uma nuance que difere a sociedade da associação, pode ser citado que nesta, por força da regra do parágrafo único do art. 53, do Código Civil, os associados não se ligam por vínculo algum, sendo sujeitos de direitos e obrigações apenas em face da entidade a que se filiam, o que não ocorre, via de regra, nas sociedades.

4 - Características da fundação

Diferentemente das sociedades e das associações, a fundação caracteriza-se pela "atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio" ^[4]

Tem-se, assim, que as fundações não se originam de uma aglomeração de pessoas naturais, mas de um acervo de bens que, por meio de autorização legal, adquire a faculdade de agir no mundo jurídico, observando, em tudo, as finalidades a que visou o seu instituidor.

Para OERTMANN, a dotação patrimonial é o elemento genético de uma fundação, devendo haver, para efetiva caracterização desta pessoa jurídica, não a simples transferência de bens de uma pessoa a outra (como ocorre em uma doação), mas a existência de sua personificação, isto é, a aquisição de personalidade jurídica própria.

Pergunta-se: como uma fundação adquire personalidade jurídica?

Assim como as sociedades, a fundação nasce de um ato constitutivo, porém, etiologicamente diverso daquelas.

Consoante o art. 62, do Código Civil, "para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la."

Vê-se, portanto, que a lei condiciona a criação de uma fundação ao atendimento de alguns requisitos.

Pode nascer a fundação de um ato causa mortis, por meio de testamento, seja qual for a modalidade (público, cerrado, particular), produzindo efeitos apenas somente após a morte do testador, com a abertura da sucessão.

A fundação também poderá surgir por ato inter vivos. Nesta hipótese, o ato de sua criação somente terá validade se o mesmo estiver revestido da forma pública, independentemente do número ou qualidade de seu(s) instituidor(es).

Sobre a possibilidade de revogação do ato de criação de uma fundação, asseveram os doutrinadores que, no caso de estar a mesma prevista para ser criada em testamento, poderá o testador revogar o dito documento (testamento), até o último momento da sua vida. Se o ato de sua criação for praticado inter vivos, a fundação é revogável até o momento em que se constitua definitivamente o registro que lhe atribua personalidade jurídica.

Uma vez criada em definitivo, quer com a morte do testador, quer com o silêncio do instituidor, até o momento do efetivo registro, a fundação torna-se a entidade proprietária do acervo, não mais se facultando a revogação por ato de vontade do fundador ^[5].

Mister observar que as fundações, por envolverem nítido interesse social na sua atividade, devem sofrer a fiscalização do Ministério Público (art. 66, do Código Civil).

Citando, também, o insuperável Clóvis Beviláqua, José Costa Loures e Taís Maria Loures D. Guimarães ponderam que "a vigilância ou fiscalização cometida ao Ministério Público é de ser orientada no sentido do bem público, consistindo na aprovação dos estatutos e das suas reformas; em velar para que os bens das fundações não sejam malbaratados por administrações ruinosas, ou desviados dos destinos a que os aplicou o instituidor; e em verificar se a fundação se pode manter, ou se seu patrimônio deve ser incorporado ao de outra; que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69), preservando-se a vontade do instituidor." ^[6]

A atuação do órgão Ministerial, em relação às fundações, inicia-se com o parecer de aprovação ou não do seu registro. Na hipótese deste parecer ser contrário à criação da fundação, dispõem aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio de recurso para o juiz, que poderá, segundo a atribuição jurisdicional inerente às suas funções e, convencido da improcedência da recusa, rejeitá-la, permitindo, assim, o regular registro da fundação, à qual a nomenclatura jurídica francesa apelidou de estabelecimento de utilidade pública.

Estando o Ministério Público obrigado a velar pelas fundações, também prevê a lei acerca da competência territorial do Parquet, senão vejamos o disposto no art. 66, do Código Civil:

No que se refere ao fim da existência da fundação, pode o mesmo ocorrer: por decurso do prazo de sua existência, isto é, se fixado um limite de duração da entidade por seu criador; por extinção judicial, quando se verificar a impraticabilidade de seus fins ou a nocividade destes em relação aos interesses da coletividade. Nesta última hipótese, estão legitimados a requerer a extinção da fundação o Ministério Público ou qualquer interessado, inclusive a minoria dissidente.

Uma vez extinta a fundação, salvo disposição em contrário no seu ato constitutivo, ou no estatuto, o seu patrimônio incorporar-se-á ao de uma outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante (art. 69, do Código Civil).

Conforme adverte Caio Mário, citando o douto Clóvis Beviláqua, "nunca será possível a distribuição ou partilha do acervo em proveito particular, nem é facultado aos dirigentes, ou à assembléia que deliberou a extinção, resolver ao seu alvedrio o destino do patrimônio. Se não existir outra fundação, em condições de recolher os bens da extinta, a invocação dos princípios gerais concluirá pela sua vacância, e, tornados então vagos, devolvem-se à Fazenda estadual como todos os desta natureza" ^[7]

5 - Início e término da existência das associações e das fundações

Em razão da gênese de pessoas jurídicas de direito privado, o fato que dá origem às associações e fundações é a vontade humana, sendo importante ressaltar que a personalidade jurídica das mesmas só atinge status jurídico quando preenchidos os requisitos ou formalidades legais.

Diz-se que o "nascimento" da pessoa jurídica de direito privado apresenta duas fases: 1) a do ato constitutivo, que deve ser escrito; 2) a do registro público.

Interessando-nos, neste estudo, particularmente, as associações e fundações, tem-se que a primeira fase de constituição daquelas dá-se por ato jurídico bilateral ou plurilateral inter vivos. No caso das fundações, a primeira fase de sua constituição ocorre por ato jurídico unilateral inter vivos ou causa mortis.

Apontam os doutrinadores, dentre desta primeira fase de constituição das associações e das fundações, a concorrência de dois elementos, a saber: 1) elemento material, que abrange os atos da associação, ou o fim a que se propõe o conjunto de bens; 2) elemento formal, uma vez que, em ambos os casos, a constituição deve ser por escrito.

A declaração de vontade pode revestir-se de forma pública ou particular, com exceção das fundações que, por expressa disposição legal, estão sujeitas a requisito formal específico: escritura pública ou testamento (art. 62, do Código Civil).

A segunda fase de constituição das associações e das fundações configura-se no registro, pois, conforme sabido, para que a pessoa jurídica de direito privado exista legalmente, necessário se faz inscrever seus atos constitutivos, vale dizer, seus contratos e/ou estatutos. Também, faz-se imprescindível averbar o registro de todas as alterações por que passar o ato constitutivo (art. 45, in fine, do Código Civil).

No que pertine, especificamente, à averbação do registro das fundações, segundo o disposto no art. 62, do Código Civil, há a dependência de elaboração de estatuto pelo instituidor ou por aqueles a quem ele cometer a aplicação do patrimônio. Ainda, para que o registro se efetue, é necessária a aprovação da autoridade competente (Ministério Público), com recurso ao juiz, conforme já abordado em tópico anterior.

Observadas essas fases de constituição e, a partir do momento em que se opera a inscrição do contrato ou do estatuto no registro competente, "a pessoa jurídica começa a existir, passando a ter aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, a ter capacidade patrimonial, constituindo seu patrimônio, que não tem nenhuma relação com os dos sócios, adquirindo vida própria e autônoma, não se confundindo com os seus membros, por ser uma nova unidade orgânica." ^[8]

No caso das associações e fundações, seu registro dar-se-á no Cartório de Títulos e Documentos.

Para o registro das associações, a ata de fundação, juntamente com os estatutos, devidamente registrados em Cartório, devem ser apresentados à Delegacia da Receita Federal, para o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), e junto à Prefeitura, para Alvará de Funcionamento.

Releva anotar, agora, detalhes outros acerca do fim da existência das associações e das fundações.

Num ou noutro caso, o término dessas pessoas jurídicas poderá ocorrer: pelo decurso do prazo de sua duração, se constituída por prazo determinado; por determinação legal, quando configurada qualquer uma das causas previstas normativamente; por outras causas previstas no contrato ou estatuto; por medida de dissolução judicial, quando houver fundado requerimento da parte legitimada a requerê-la, dentre outros.

Importa salientar que "a extinção da pessoa jurídica não se verifica de modo instantâneo. Qualquer que seja o seu fator extintivo (convencional, legal, judicial ou natural), opera-se o fim da entidade; porém se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação, durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de débitos, cessando, de uma vez, quando se der ao acervo econômico o destino próprio." ^[9] (art. 51 e § 2º, do Código Civil).

À luz do art 61, do Código Civil, no caso de extinção de uma associação, inexistindo no estatuto disposição quanto ao destino dos bens, e não tendo os associados deliberado nada a respeito, devolver-se-á o patrimônio social a um estabelecimento municipal, estadual ou federal, de fins iguais ou semelhantes. Na hipótese de inexistir estabelecimento nessas condições no Município, Estado, Distrito Federal ou Território, os bens da associação finda irão aos cofres da Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União (art. 61, § 2, do Código Civil).

A seu turno, quando houver extinção de uma fundação, seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou estatuto, será incorporado ao de outras fundações designadas pelo juiz, que visem objetivos idênticos ou similares (art. 69, in fine, do Código Civil).

Tal como ocorre com a sua constituição, a dissolução das pessoas jurídicas em comento deve ser averbada em Cartório, em seu registro respectivo, o mesmo valendo para a sua liquidação. Finda a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica (art. 51, § 3º, do Código Civil).

Ocorrendo, então, o cancelamento do registro, configurada estará a extinção da pessoa jurídica, produzindo efeitos ex nunc, ou seja, mantidos estarão os atos negociais por ela praticados até o instante de seu desaparecimento, respeitando-se o direito de terceiros.