- Da Evolução Histórica dos Contratos
No conceito de Carlos Roberto Gonçalves:
O contrato é a mais comum e a mais importante fonte de obrigação devido às suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico. Fonte de obrigação é o fato que lhe dá origem.[1]
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado:
Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas.[2]
O estudo de sua história remete ao instituto jurídico do império romano onde o termo contrato equivalia ao ato pelo qual o detentor da dívida submetia o devedor ao seu poder, tendo em vista o inadimplemento da obrigação convencionada. O ato de contrair significava literalmente restringir, apertar.[3]
No Direito Romano havia quatro espécies de contratos: contratos reais, verbais, literais e consensuais. Os contratos chamados inominados não tinham a tutela estatal, ou seja, as obrigatoriedades de todos os pactos de vontades independentes de suas formalidades foram reconhecidas após muito tempo. O Direito Romano, em primeiro momento, reconhecia apenas as situações previamente determinadas em seu ordenamento jurídico.
A proteção a outras formas de contratos tornaram-se imperativas com o crescimento do intercâmbio mercantil. A vontade contratual com a relativização da forma somente passa a ter proteção estatal com o advento do Código Napoleônico e com ele o surgimento da concepção moderna de contrato.[4]
No mundo moderno o contrato é um dos meios de manutenção da polis, tem três funções vitais: a manutenção da ordem econômica; a pedagógica; e relacionada as outras duas, a função social.
O contrato em sua concepção econômica tem por principal objeto a circulação de riquezas dos estados modernos, sendo instrumento essencial nas sociedades capitalistas.
Em concepção pedagógica visa a educação do povo em seu modo civilizatório para harmoniosa convivência em sociedade fazendo que todos as pessoas sejam iguais em sua concepção de vontade.
E por fim, a função social dos contratos, como dito alhures, é uma mescla nas duas últimas concepções por ter um importante papel na circulação de riqueza e na pacificação da sociedade exercendo de forma essencial o sustento da civilização moderna.[5]
- O Contrato de Trabalho
O contrato é o instrumento de negociação hábil ao exercício privado da liberdade individual das partes, porém nos duzentos anos de experiência em contratos individuais mostrou, em muitos casos, um desequilíbrio entre as partes.
Nas palavras de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
Tendo em vista a natureza contratual, o contrato de trabalho apresenta natureza de negócio jurídico voluntário, de intuito negocial, em que a declaração bilateral de vontade (consentimento) é manifestada com o fim de produzir efeitos jurídicos próprios.[6]
Na justiça laboral fica evidente a desproporcionalidade de forças entre as partes, de um lado um aderente de um contrato de adesão que visa através de sua mão-de-obra buscar o capital para prover à sua subsistência e de seu grupo familiar, de outro lado o empregador com seu forte contingenciamento.[7]
A CLT em seu art. 442 define o contrato trabalhista:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.[8]
Assim destaca-se o contrato de trabalho dos demais contratos previstos no ordenamento jurídico pátrio, em especial os cíveis, sendo mister observar que o contrato de trabalho é um contrato de subordinação jurídica, onde é dever do empregado realizar os serviços consoantes as instruções e determinações do empregador.[9]
Podemos concluir assim como os contratos são fontes de obrigações -em uma relação ou vínculo jurídico- o contrato de trabalho é a fonte da relação de emprego, dando origem a esta relação jurídica.[10]
- Elementos Acidentais dos Contratos de Trabalho: Condição
Na definição de Mauricio Godinho Delgado:
Elementos acidentais do contrato de trabalho são aqueles que, embora circunstanciais e episódicos no contexto dos pactos celebrados, alteram-lhes significativamente a estrutura e efeitos, caso inseridos em seu conteúdo. Os elementos acidentais classicamente enfatizados pela doutrina civilista termo e condição.[11]
Conforme previsto no Código Civil em seu artigo 121 a condição é cláusula que deriva exclusivamente da vontade das partes, subordinando o seu efeito a evento futuro e incerto.[12]
A condição é elemento acidental do negócio jurídico, desta forma, subordina a sua eficácia a um efeito futuro e incerto, sendo sem ela o negócio existe e é válido, porém ineficaz.[13]
Nas palavras de Sílvio Salvo Venosa:
Não devemos esquecer, contudo, que no exame do negócio jurídico, em estudo mais aprofundado, devem ser levados em conta três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia do negócio. O ato pode existir, isto é, possuir aspecto externo de negócio jurídico, mas não ter validade, por lhe faltar, por exemplo, capacidade de agente. Por outro lado, o negócio pode existir, ser válido, mas ser ineficaz, quando sobre ele, por exemplo, pender condição suspensiva.[14]
Nas relações laborais é livre o pacto entre as partes, sendo defeso negociar naquilo em que a lei ou as normas coletivas trabalho impõem ao contrato de trabalho.
Tal entendimento tem previsão na CLT em seu artigo 444, in verbis:
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
É certo que no Brasil pelo excesso de legislação, normas coletivas, orientações jurisprudenciais e súmulas agregados durante oito décadas da legislação social brasileira resta pouco a ser convencionado, ou seja, o excesso de minúcia deixa pouco espaço para os próprios sujeitos do contrato de trabalho atuem nos termos do contrato. Alguns aspectos de nosso campo normativo certamente poderiam ser alterados sem qualquer prejuízo na qualidade do contrato.
Após os estudos preliminares do tema passamos ao estudo das cláusulas de não-concorrência.
- Das Cláusulas de Não Concorrência
A cláusula de não concorrência ainda é uma matéria muito controvertida e polêmica na jurisprudência pátria.
Em uma corrente minoritária temos entendimento que a cláusula de não concorrência ofende a Constituição Brasileira em seu artigo 5º,incisso XIII, pois vai de encontro ao livre trabalho. Preconiza a Carta Magna:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Neste diapasão entende a corrente minoritária que qualquer restrição ao livre exercício profissional deve ser prevista em lei, sem a possibilidade de ser convencionado entre as partes.
Noutro giro, a corrente majoritária vem por entender que é sim possível a convenção de cláusula de não concorrência deste que esta atente para requisitos básicos com a penalidade de ser considerada cláusula abusiva.
O primeiro destes requisitos é o temporal. Não pode o contrato de trabalho prever uma cláusula de não concorrência por tempo indeterminado ou que atinja um período delongado demais. É comum encontrar julgados aplicando o tempo máximo de dois anos.
Em segundo uma contraprestação financeira no período. Durante toda a vigência da cláusula de não concorrência deverá o antigo empregador dar uma contribuição financeira, sendo o valor compatível com a especificação técnica. É um requisito totalmente subjetivo onde será verificado caso a caso se está dentro da razoabilidade.
Por fim a limitação geográfica impõe que a cláusula de não concorrência preveja a região onde o antigo empregado não pode trabalhar para empresa concorrente da o ex-empregador. Mais uma vez este requisito deve ser analisado individualmente, levando em consideração o tamanho da empresa e abrangência dela em âmbito nacional.
Em novo entendimento o TST (PROCESSO Nº TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007) entendeu também ser necessário que a cláusula seja pactuada no momento da contratação. Em sua motivação o Tribunal justificou o entendimento, pois considera prejudicial ao trabalhador tal alteração contratual, por isso defesa pelo ordenamento pátrio.
[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume III: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2004. Página 01.
[2] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12 ed. São Paulo: Ltr, 2013. Página 503.
[3] FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 9 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Página 389.
[4] VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: contratos em espécie. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. Página 03.
[5] FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 9 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Página 394.
[6] GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Página 141.
[7] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12 ed. São Paulo: Ltr, 2013. Página 504.
[8] BRASIL. Decreto-lei 5.452/43. 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis Trabalhistas.
[9] SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis Trabalhistas: comentada. 47 ed. São Paulo: Ltr, 2014. Página 503.
[10] GARCIA. Gustavo Filipe Barbosa. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Página 140.
[11] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12 ed. São Paulo: Ltr, 2013. Página 520.
[12] BRASIL. Lei 10.406. 10 de janeiro de 2002. Código Civil.
[13] NERY JUNIOR, Nelson. Código Civil Comentado. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Página 350.
[14] VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: parte geral. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. Página 344.