Introdução
Durante décadas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça proclamaram que a pendência de julgamento dos recursos especial e extraordinário não impedia a execução da pena. A título exemplificativo, traz-se a cotejo o seguinte julgado da Suprema Corte:
“HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PENAL SUJEITA A RECURSO DE INDOLE EXTRAORDINÁRIA AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO DA PRISÃO DO CONDENADO - PEDIDO INDEFERIDO. - O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE DOS REUS, FUNDADO NO ART. 5., LVII, DA CARTA POLITICA, NÃO SE QUALIFICA COMO OBSTACULO JURÍDICO A IMEDIATA CONSTRIÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO CONDENADO. - A EXISTÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL (STJ) OU DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (STF), AINDA PENDENTES DE APRECIAÇÃO, NÃO ASSEGURA AO CONDENADO O DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DE QUALQUER DESSAS MODALIDADES DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL, PORQUE DESPOJADAS, AMBAS, DE EFICACIA SUSPENSIVA (LEI N. 8.038/90, ART. 27, PAR. 2.). O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - QUE PODE SER EVENTUALMENTE RECONHECIDO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL - NÃO SE ESTENDE, CONTUDO, AOS RECURSOS DE INDOLE EXTRAORDINÁRIA, POSTO QUE NÃO DISPOEM ESTES, NOS TERMOS DA LEI, DE EFEITO SUSPENSIVO QUE PARALISE AS CONSEQUENCIAS JURIDICAS QUE DECORREM DO ACÓRDÃO VEICULADOR DA CONDENAÇÃO PENAL. PRECEDENTES.” (STF1 - HC 72102, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 14/02/1995, DJ 20-04-1995 PP-09948 EMENT VOL-01783-02 PP-00323 – grifo nosso).
Todavia, em 2009, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria (7x4) e ao julgar o HC n° 84078, modificou o entendimento supracitado. Em conformidade com a nova posição da Suprema Corte, a prisão, quando não decretada preventivamente, só pode ser efetivada, após o trânsito em julgado da condenação.
Eis, a propósito, a ementa do acórdão pertinente ao HC 84078, litteris:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA 'EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA'. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que '[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença'. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória'. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos 'crimes hediondos' exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: 'Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente'. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que 'ninguém mais será preso'. Eis o que poderia ser apontado como incitação à 'jurisprudência defensiva', que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- 'a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição'. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.” (HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048).
Nesse contexto, considerando-se a mudança de posicionamento do STF, o presente artigo tem como, escopo, a análise da questão concernente à possibilidade de execução da pena, quando pendente o julgamento de recursos especial e extraordinário.
1. A execução da pena e a não violação ao princípio da presunção de inocência
O art. 637, do Código de Processo Penal, dispõe, in verbis:
“O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”.
Do mesmo o art. 27, §2°, da Lei 8038/90, prevê que “os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.
A nosso sentir, os referidos dispositivos legais não violam o princípio da presunção de inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).
Ora, o referido princípio constitucional não impede que o ordenamento jurídico imponha o efeito meramente devolutivo a determinandos recursos, nem impossibilita a fixação de marco inicial para o início da execução da pena.
Cabe salientar, ainda, que, nos recursos extraordinário e especial, é vedado o revolvimento da matéria fática (Súmulas 279, do STF, e 7, do STJ). Destarte, o cabimento de tais vias recursais é restrito, uma vez que a discussão se cinge à matéria de direito.
Logo, é razoável que a lei processual preveja o efeito apenas devolutivo para tais recursos, pois o exame da matéria fática e das provas é efetivado com profundidade e se esgosta no segundo grau de jurisdição.
Numa palavra, o status de inocente do acusado não impede o início do cumprimento da pena, uma vez que a condenação foi examinada por duas instâncias e o duplo grau de jurisdição foi observado, com a interposição de recurso perante o Tribunal de Apelação.
Como bem ressaltou o Min. Joaquim Barbosa, ao proferir voto no 840782, in verbis: “[é] de se ter em conta que a possibilidade de execução provisória do julgado vem da necessidade de dar efetividade ao processo, evitando que se frustre a condenação já exaustivamente determinada nas instâncias ordinárias em que a ação penal tramitou e foi submetida à análise percuciente pelos órgãos competentes para a análise dos fatos”.
2. O entendimento atual da Suprema Corte e a violação ao princípio da proporcionalidade
Com o devido respeito, entendemos que é um contrassenso a postergação do cumprimento da pena, advinda de uma condenação proferida pelo Juiz de primeiro grau (o qual possui maior contato com as provas colhidas) e chancelada pelo Tribunal de Apelação.
Noutras palavras, há uma subversão a lógica, ao conferir efeito suspensivo a recursos dirigidos a instâncias que não examinarão os fatos e não poderão reexaminar as provas. Portanto, a posição atual do STF transforma os Tribunais Superiores em terceira e quarta instâncias revisoras da condenação, o que viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nessa linha de intelecção, cabe transcrever excerto do voto do Min. Menezes Direito3, no HC 84078:
“A se admitir a vedação da execução da pena antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial estar-se-ia se atribuindo por via de interpretação efeito suspensivo a tais recursos. Ora, o princípio da presunção de inocência não está enlaçada pela natureza típica de tais recursos, o que quer dizer que o início da execução da pena com o encerramento do julgamento nas instâncias ordinárias não o atinge. Anote-se que esse raciocínio levaria ao resultado de subordinar sempre o julgamento penal proferido nas instâncias ordinárias ao julgamento dos recursos excepcionais, tornando-os também ordinários. A simples interposição dos recursos conduziria ao impedimento de cumprir-se a decisão condenatória.” (grifo nosso).
Em resumo, esgotadas as duas instâncias ordinárias de jurisdição, os recursos não possuem efeito suspensivo e a pena há de ser cumprida. Caso contrário, os recursos aos Tribunais Superiores serão, na prática, equiparados a uma nova apelação, o que não é juridicamente aceitável, mormente após a adoção do instituto da recpercussão geral, o qual exige para o conhecimento do recurso extraordinário que as questões transcedam o interesse subjetivo da parte processual (art. 543-A, do CPC).
Nessa linha de intelecção, conforme menciona Douglas Fischer4, “em sede de recurso extraordinário, como primeira premissa, não se discute culpa ou inocência do agente criminoso já condenado pelas instâncias competentes, mas sim eventual afronta a Constituição nas situações bastantes restritas nela previstas”.
Ademais, impende frisar que, em situação expecionais, quando verificada a concreta plausibilidade jurídica da tese de direito invocada pelo acusado, pode ser conferido efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial, por meio do aforamento de Ação cautelar no respectivo Tribunal Superior.
Do mesmo modo, o réu pode impetrar habeas corpus para obstar o início da execução da pena, quando houver uma situação de flagrante ilegalidade na condenação, como na hipótese, verbia gratia, de patente nulidade processual.
Logo, a execução da pena, após a condenação em segundo grau de jurisdição, não causa prejuízo ao exercício da ampla defesa, pois o acusado, em caso de ilegalidade ou teratologia, pode lançar mão de instrumentos jurídicos, com o escopo de evitar a imposição de reprimenda.
Por outro lado, é cediço que, na esmagadora maioria das situações na seara penal, os recursos aos tribunais superiores são utilizados como meio de procrastinar o cumprimento da reprimenda imposta na sentença. Por tal razão, é ínfima a quantidade de recursos especial e extraordinários providos e que importem em absolvição, ou nulidade processual.
Cabe salientar, a propósito, que o princípio da proporcionalidade impede que a proteção social seja insuficiente. Conseguintemente, há nítida violação ao direito à tutela jurisdicional efetiva em permitir que o acusado, já condenado pelas instâncias ordinárias, possa indefinidamente recorrer e suspender o decreto condenatório pelo mero manejo dos recursos aos Tribunais Superiores, ainda que estes sejam manifestamente improcedentes ou inadmissível.
O entendimento atual da Suprema Corte brasileira, com o devido respeito, tem causado perplexidades e flagrantes situações de impunidade. Por exemplo, o emblemático caso do jornalista Pimenta das Neves, condenado pelo homicídio praticado no ano 2000 contra Sandra Gomide, somente passou a cumprir a pena em maio de 2011.
Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal já julgava o agravo regimental no agravo de instrumento interposto pelo então acusado. Durante a sessão de julgamento, a Ministra Ellen Gracie bem demonstrou o sentimento de indignação, que entendemos seja de toda a sociedade, quando sua Excelência indagou “como justificar que, num delito cometido em 2000, até hoje não cumpre pena o acusado?”5.
O Ministro Gilmar Mendes, também, ponderou, na ocasião que “este é um daqueles casos emblemáticos que causam constrangimentos de toda ordem” e indicou que “não raras vezes, os acusados se valem dos recursos existentes e também do excesso de processos existentes nos tribunais”.6
Durante o julgamento do citado agravo regimental, o Ministro Carlos Britto asseverou que o número de recursos apresentados pela defesa beira o “absurdo” e foi responsável por um “alongamento injustificável do perfil temporal do processo”7
O caso supracitado é, somente, um dos inúmeros exemplos em que os acusados se valeram da interpretação do STF, conferida no HC 84078, para, por meio da interposição de recursos extraordinário e especial, procrastinar a execução da pena.
Vale transcrever, porque aplicável à hipótese sob comento, a doutrina do Procurador Regional da República Douglas Fischer8, in verbis:
“Em síntese, do garantismo penal integral decorre a necessidade de proteção de bens jurídicos (individuais e também coletivos) e de proteção ativa dos interesse da sociedade e dos investigados e/ou processados. (…) O Estado não deve agir desproporcionalmente: deve evitar excessos e, ao mesmo tempo, não incorrer em deficiências na proteção de todos os bens jurídicos, princípios, valores e interreses que possuam dignidade constitucional, sempre acorrendo à proporcionalidade quando necessária a restrição de algum deles. Qualquer pretensão à prevalência indiscriminada apenas de direitos fundamentais individuais implica (…) uma teoria que denominamos garantismo penal hiperbólico monocular: evidencia-se desproporcionalmente (hiperbólico) e de forma isolada (monocular)”
Resta claro, portanto, que o atual entendimento da Suprema Corte há de ser alterado, pois implica em violação ao princípio da proporcionalidade, acarreta proteção social insuficiente, vulnera o direito da sociedade à tutela jurisdicional efetiva e viola o ordenamento jurídico, ao conferir efeito suspensivo a recursos que não o tem.
Conclusão
Os recursos extraordinário e especial não possuem efeito suspensivo, de modo que execução da pena deve ser iniciada, após a condenação pelo Tribunal de apelação.
Saliente-se que ao entendimento ora proposto não vulnera os princípios da presunção de inocência e da ampla defesa.
Por outro lado, sobreleve-se que o artigo 103 do Regimento Interno do STF, dispõe que “qualquer dos ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário”.
Adite-se que o julgamento do Habeas Corpus n° 84078 ocorreu em fevereiro de 2009 e seis Ministros que participaram daquele julgamento (Eros Grau, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Menezes Direito e Cezar Peluso) não mais integram a Corte.
Assim sendo, é imperativo que o Supremo Tribunal Federal, em sua nova e atual formação, reaprecie a matéria. Nesse passo, o Ministro Gilmar Mendes, em entrevista ao site conjur9, explicitou, litteris:
“(...) nós tínhamos uma jurisprudência sólida, consolidada, que permitia a execução da pena já com a decisão de segundo grau. Depois, a partir de um impulso, uma proposta trazida pelo ministro Cezar Peluso, revertemos essa orientação, entendendo que era preciso trânsito em julgado. E parece que a ortodoxia deveria rezar nesse sentido. Mas, se examinarmos os casos concretos, em geral, vamos ver que cada vez mais se afigura difícil chegar ao trânsito em julgado, e até que essa jurisprudência estimulou bastante os expedientes para dificultar o trânsito em julgado, com reiterados embargos de declaração, por exemplo, com reiterados recursos de nítido caráter protelatório, quando já se sabe que não vai mudar a jurisprudência, a decisão que já foi fixada. Aí me parece que acabamos por nos divorciar do sistema geral que é hoje existente no mundo. E temos situações graves, que repercutem sobre a própria sensação de impunidade da população. Casos em que alguém que respondeu a processo estava solto, mas, autor de homicídio, vai a júri, é condenado e sai de lá livre porque não houve ainda o trânsito em julgado. Isso repercute de uma forma extremamente negativa nas pequenas comunas. Pelo menos se pudéssemos dizer 'se a decisão for confirmada em segundo grau, pelo menos ele já poderá ser preso'. Acho que devemos rediscutir essa temática, claro, deixando sempre a possibilidade de, para casos eventualmente teratológicos, recorrer à instância superior, de se obter uma medida cautelar etc.”.
Conseguintemente, esperamos que, para a efetiva proteção da sociedade, o Supremo Tribunal Federal reveja o entendimento consolidado a partir do julgamento do Habeas Corpus n° 84078 e volta a adotar o posicionamento tradicional, o qual prestigia o disposto no art. 637, do CPP, e no art. 27, §2°, da Lei 8038/90, admitindo a execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação.
1Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em: 05 de dezembro de 2015.
2Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em: 05 de dezembro de 2015.
3Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em: 05 de dezembro de 2015.
4O que é garantismo penal (integral)?. Artigo publicado no livro “Garantismo penal integral: Questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil”. Editora Jus Podivm, 2ª edição, 2013, p. 50.
5Disponível em <www.stf.jus.br> . Acesso em: 05 de dezembro de 2015.
6Idem
7Idem
8O que é garantismo penal (integral)?. Artigo publicado no livro “Garantismo penal integral: Questões penais e processuais, criminalidade moderna e aplicação do modelo garantista no Brasil”. Editora Jus Podivm, 2ª edição, 2013, p. 53.
9Disponível em <www.conjur,com.br>. Acesso em: 08 de dezembro de 2015.