Sumário:1.Introdução; 2.Conceito de responsabilidade civil;3.Obrigação médica: meio e resultado; 4.Novo Código Civil; 5.Aplicação do Código de Defesa do Consumidor; 6.Erro médico e posição do TAMG; 7. Conclusão
INTRODUÇÃO
O estudo da responsabilidade civil do profissional da Medicina ganhou os debates forenses, nos últimos anos, provocando uma constante imputação de erro médico. Muitos médicos são levados às discussões jurídicas, sem o menor conhecimento das condições que o Direito impõe para a responsabilização civil.
Cônscio desta realidade, buscou-se, no presente trabalho, utilizado como subsídio para explanação do tema à classe médica, por convite do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais, uma linguagem mais cotidiana, sem o aprofundamento vernacular jurídico, a fim de que gerasse melhor compreensão ao leigo no Direito. Assim, não se condene a visão en passant de conceitos e fundamentos jurídicos, que poderão, em obras de renome, terem melhor analise.
Quando se debate o tema da responsabilidade do médico, devemos buscar no Código de Hamurabi [1] os primórdios da responsabilidade legal do médico na forma normativa, estabelecendo pena para a conduta errônea diante do paciente e do escravo.
Na Grécia antiga, no sagrado juramento de Hipócrates [2], a questão da responsabilidade do médico já aflorava debates na vida social.
Todavia, decorreram-se anos até que o Direito conseguisse regular a atividade médica a ponto de lhe submeter responsabilidade efetiva. A uma porque até a implantação do Estado Constitucional, a defesa de direitos se sujeitava muito à força do poder dominante. A duas porque somente com chegada do moderno processo a prova passou a ser construção de defesa do direito com validade efetiva.
Ao lado disso, urge reconhecer que, de antanho, o médico, profissional, escasso mesmo nos grande centros, era visto como semideus, capaz de assegurar vida e morte aos pacientes, ainda mais que entre eles ligava, na maioria dos casos, uma relação intrínseca profissional que beirava a familiaridade.
O médico era da família, profissional que cuidava do pai, filho e neto, convivia no seio familiar com respeito e admiração tal que poucos ousavam contestar os procedimentos e resultados. O erro e a morte raramente eram imputados ao médico, mas sim eram fruto da incapacidade do meio hospitalar ou da ausência de medicamento adequado para a cura do paciente.
Neste sentido, cita LUZIA CHAVES VIEIRA [3] que
"durante muitos séculos, a medicina esteve revestida de caráter religioso e mágico, atribuindo-se aos designos de Deus a saúde e a morte. Neste contexto, não se responsabilizava o médico que apenas participava de um ritual, talvez inútil, mas dependentemente da vontade Divina. O médico era visto como um profissional cujo título lhe garantia a onisciência, médico da família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia dúvida sobre a qualidade de seus serviços, e, menos ainda, a litigância sobre eles. O ato do médico se resumia na relação entre uma confiança e uma consciência"
Os tempos mudaram e, radicalmente, mudaram. A vida do final do século XX, início do século XXI determinou nova visão na relação médico-paciente. As expectativas dos pacientes se ampliaram através da rede de seguridade social, planos de saúde, convênios e com elas as obrigações e cobranças impostas pelo paciente ao médico.
Os conceitos éticos, punjantemente garantidos pelos Conselhos [4], não mais são o limite da responsabilidade do profissional da medicina. A lei, que desde o Código Civil de 1916, estipulava responsabilidade, elevou a incidência do dever profissional, determinando que o médico venha, com maior freqüência se ver a frente de processos acusados de erros médicos".
Não mudaram os conceitos jurídicos. Evoluiu-se, isso sim, a legislação e o acesso à Justiça. O advento da Constituição de 1988, do Código de Defesa do Consumidor e do Novo Código Civil criaram condições legais amplas para a discussão da atuação do profissional liberal. Engenheiros, Advogados, Médicos enfrentam hoje, em inúmeros processo, a discussão de seus procedimentos, de suas atuações, de suas responsabilidade e de seus erros.
O Direito não vilipendiou nenhuma das profissões liberais. Possibilitou, em verdade, ao cidadão comum a discussão judicial de seu alegado direito, até para que não reste dúvidas, no seio social, acerca do procedimento adotado pelo Profissional.
Assim, a busca da responsabilidade civil do profissional médico ganhou nova dimensão. Não gerou nenhuma panacéia nos meios hospitalares, laboratoriais ou consultórios, mas impôs e impõe uma nova atuação do médico, até para resguardo próprio.
Neste sentido, buscamos desenvolver uma sucinta visão acerca do tema, a fim de que possa ser facilmente compreendida pelo leitor, sem perder a maturidade que o tema demanda. Alguns conceitos jurídicos são imprescindíveis para a compreensão da responsabilidade civil, mas esperamos não sermos prolixos na explicitação dos mesmos.
CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Para que se entenda o conceito e objetivo da responsabilização civil, temos que ter em mente a visão complexa dos diversos entrelaçamentos sociais que ocorre na vida moderna. Nessa sociedade, a gama de interesses concorrentes é grande e por vezes, se chocam provocando lesão entre as partes.
O Direito, como conjunto de normas reguladoras, não pode deixar a violência de interesses sem resposta, sob pena de se estabelecer um desequilíbrio social. Assim, visando restabelecer o statu quo ante, vale-se o Direito da responsabilidade civil e penal das pessoas, para que a lesão a direito e patrimônio alheio possa ser eficazmente compensada.
Nesta visão CLOVIS BEVILAQUA [5] afirmava:
"o Direito Penal vê, por trás do crime, o criminoso e o considera um ente anti-social, ao passo que o Direito Civil vê, por trás do ato ilícito, não simplesmente o agente, mas principalmente a vítima, e vem em socorro dela, a fim de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar seu direito violado, constituindo a eurritmia social refletida no equilíbrio dos patrimônios e das relações pessoais, que se formam no círculo do direito privado".
A nós interessa a responsabilidade civil, fundada na visão de que não se pode lesar o próximo (alterum non ledarae). Esta é observada tanto na visão de reparar ato ilícito, como em decorrência da inexecução de contrato ou na própria lei.
Esta responsabilidade civil do médico, deve ser vislumbrada na ótica de ordem subjetiva, não pela visão da responsabilidade objetiva [6], pois é naquele posicionamento que se trata à lesão de direito causando dano a outrem, na esfera do direito brasileiro, quando envolve entes privados.
Inicialmente devemos buscar o conceito das teorias de culpa civil e da responsabilidade civil do cidadão por seus atos, a fim de que possamos entender do que se trata.
Discorrendo acerca de ato ilícito J.M. DE CARVALHO SANTOS [7] anota que
"ato ilícito é todo fato que, não sendo fundado em Direito, cause dano a outrem (CARVALHO DE MENDONÇA, Doutrina e Prática das Obrigações, vol. 2, n. 739). (...).
São elementos para que o ato gere a responsabilidade extracontratual; a) um ato ou omissão; b) imputável ao ré, salvo casos excepcionais de reparação sem imputabilidade; c) danosos, por perda ou privação de ganho; d) ilícito (PONTES DE MIRANDA, Man. De Paulo Lacerda, vol. 16, 3ª parte, pag. 88) ".
Em semelhança de pensamento, MARIA HELENA DINIZ [8] afirma que
"poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato de próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)".
Observa-se, então que para a caracterização de responsabilidade civil, consoante lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA [9] urge a presença de três elementos, quais sejam o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre um e outro.
Do Dano
O primeiro elemento a ser observado é o dano. A existência de uma lesão é condição fundamental para a existência da responsabilidade. Sem dano não há o que ser reparado.
Ressalta-se, somente, que este dano há de ser apurado no prejuízo material e moral, pois não se permite mais a visão de que a lesão somente cause prejuízo patrimonial, mas, ocorre também, por vezes, o abalo moral.
O dano material, decorrente dos prejuízos econômicos sofridos abrangem os danos emergentes (prejuízo imediato – o que se perdeu com o ato ilícito) e lucros cessantes (aquilo que se deixou de ganhar).
Lado outro, o dano moral [10] é gerado pela lesão a interesses não patrimoniais, mas que provocam intenso sofrimento íntimo ao lesionado.
Da culpa
O segundo elemento é a culpa, entendida no sentido lato, englobando dolo e culpa.
Dolo na ação intencional, dirigida a determinado resultado ilícito ou assumindo o risco de produzir o ato ilícito.
Culpa na ação não intencional, derivada de:
1)negligência :desleixo, descuido, desatenção, menosprezo, indolência, omissão ou inobservância do dever, em realizar determinado procedimento, com as precauções necessárias;
2) imperícia: falta de técnica necessária para realização de certa atividade)
3) imprudência: falta de cautela, de cuidado, é mais que falta de atenção, é a imprevidência a cerca do mal, que se deveria prever, porém, não previu.
Assim, ocorrência qualquer destas figuras, haverá culpa, pelo que, em havendo dano, permitirá a reparação.
Nexo causal
Por fim, para o reconhecimento da responsabilidade, deve-se interligar a sua culpa, ao dano sofrido, pois não basta seja o ato culpável, antijurídico e violador de direito alheio. Tampouco basta haver dano. Se não houver um nexo de causalidade entre estes dois elementos (culpa e dano), incabível a reparação civil, sendo certo que cabe aos autores a prova do nexo.
Leciona JEFFERSON DAIBERT [11]: "é preciso que haja um liame entre a atitude do agente e o dano causado.".
Urge, pois, que ligando a culpa ao dolo haja uma relação de causa. Neste sentido, sem que ocorra o nexo causal, não importa haver culpa e dano, pois a responsabilidade depende de que haja a ligação entre a conduta e o evento danoso.
Das excludentes
Por fim, cumpre lembrar que existem fatores que podem afastar a incidência da responsabilidade civil, mesmo que ocorra dano, culpa e nexo causal. São as chamadas excludentes da ilicitude.
MAXIMILIANUS CLÁUDIO AMÉRICO FÜHRER [12] discorrendo sobre o tema arrola como excludente de ilicitude: "a ausência de nexo de causalidade, a culpa exclusiva da vítima, a legítima defesa, o fato exclusivo de terceiro, o caso fortuito ou força maior, e a cláusula de não indenizar".
A estas podemos acrescer a culpa concorrente da vítima e do agente e a culpa comum, podendo inserir, também, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
O Novo Código Civil abordou a questão no seguinte artigo:
"Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo".
Na averiguação da responsabilidade civil, se confrontarmos com qualquer das excludentes, não há que se falar em direito de reparação.
NATUREZA DA OBRIGAÇÃO MÉDICA: MEIO E RESULTADO
A responsabilidade civil, como vista, incidirá na atuação do profissional médico, em decorrência de ato seu, na relação mantida com seu paciente.
Quando o médico é procurado por um cliente, forma-se entre ambos um vínculo contratual, muitas vezes tácito. Assim, pode surgir a responsabilidade civil do médico.
Interessante anotar que não há um conceito de erro médico, pois as particularidades da atuação do profissional devem ser avaliadas em cada caso, ainda mais diante do constante avanço da medicina no aprimoramento e criação de técnicas e tratamento.
Não se discute, diante da avassaladora posição legislativa, doutrinária e jurisprudencial ser a responsabilidade do médico de ordem subjetiva. Não se pode admitir a diante da ausência de conceitos técnicos pelo Direito de apurar a culpa do médico se exponha a análise da conduta do profissional a ótica da responsabilidade objetiva, pois a legislação, doutrina e jurisprudência são acordes ao repelir tal aplicação. Para fins da responsabilidade civil do médico tem que ser provado o dano, a culpa e o nexo, como acima dito.
Contudo, a obrigação do médico não é, necessariamente, curar o doente, mas utilizar todo seu zelo e conhecimentos profissionais em cada caso.
Trata-se daquilo que no direito se denomina obrigação de meio. Ensina WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO [13] que "nos contratos de meio, o devedor obriga-se a empregar diligência, a conduzir com prudência para atingir a meta colimada pelo ato"
Assim, a responsabilidade do médico, há de ser apurada através da verificação da conduta do medido no cumprimento de sua obrigação de meio, mantida com o paciente. Deve o profissional da medicina empregar os meios conhecidos, necessários e disponíveis para o tratamento do paciente, mas não há como garantir o perfeito e matemático resultado do labor.
Entretanto cumpre lembrar que, por particularidades específicas, algumas áreas da medicina, enfrentam a responsabilidade civil, sobre outro aspecto, pois ao invés de ser obrigação de meio, laboram sobre a égide da obrigação de resultado.
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO [14] discorre que "na obrigação de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato determinado, adstringe-se a alcançar certo objetivo"
É o caso típico da obrigação assumida pelo cirurgião plástico. Este não alcançado o resultado estético pretendido, aflora a responsabilidade civil do profissional, que deverá indenizar pelo dano causado.
Neste sentido indica CARLOS ROBERTO GONÇALVES [15] que
"os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia estética, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema estético.
Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória. Da cirurgia mal-sucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado. A indenização abrange, geralmente, todas as despesas efetuadas, danos morais em razão do prejuízo estético, bem como verba para tratamentos e novas cirurgias"
É sob a análise das duas formas de obrigação, em cada caso, que deverá ser observada a responsabilidade civil do médico, a fim de constatar ou não, ter o profissional causado uma lesão.
Por fim, há que se recordar os efeitos da sentença condenatória criminal na esfera civil, pois que fixada a responsabilidade penal, com trânsito em julgado, a responsabilidade civil se aflora, sem nova demanda, mas como conseqüência natural da sentença criminal, conforme determina o art. 935 do Código Civil.
NOVO CÓDIGO CIVIL
A entrada em vigor no dia 11/01/2003 do Novo Código Civil não representou mudança substancial na averiguação da responsabilidade civil do médico.
O Código apresentou as questões, principalmente nos seguintes artigos:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.
No art. 944 ao 954 cuida o Código do valor da indenização,a fim de fixar parâmetros legais para a ressarcimento a ser efetivado pelo lesionador.
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A defesa do consumidor começa a preocupar o Direito a partir do incremento da sociedade de consumo, capitalista, que ocorreu neste século XX.
A lado disso, a preocupação do Estado com o jogo econômico, que motivou a alteração da política liberal, para a intervenção estatal, foi impositiva para que se buscasse resguardar os direitos daqueles que eram os destinatários da imensa expansão industrial e comercial que se verificou, principalmente, no pós-guerra.
No Brasil, somente com o texto constitucional de 1988 a proteção foi erigida a nível da Constituição [16], decorrendo a criação do Código de Defesa do Consumidor.
A Constituição, em seu art. 5º, XXXII, anota que " o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".
Igualmente, no art. 170, V, insere, como princípio constitucional, da ordem econômica, a defesa do consumidor.
Porém, a relação de consumo mereceu destaque constitucional ao dispor, no art. 48 das Disposições Transitórias, a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor [17]. Somente dois anos depois da Carta foi elaborada a Lei 8078 de 11/09/1990.
Entre as linhas mestres da defesa do consumidor destaca-se:
. princípio da vulnerabilidade do consumidor: que é o pólo fraco da relação de consumo.
. princípio da defesa do consumidor: este sempre possui direito a sua defesa, possui base da C.F..
. tratamento do contrato de forma tutelar: sem a visão privatista do D.Civil.
. responsabilidade e culpa: o Código de Defesa do Consumidor traça uma cadeia de responsabilidade para defesa do consumidor
. a alteração do ônus da prova: contrariando o previsto no C.P.C..
No Código, merece destaque o conceito de consumidor, figura proeminente da lei 8078/90, definido no art. 2º da Lei.
" consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo."
Assim o Código de Defesa do Consumidor veio relacionar como consumidor aquele que utiliza serviços, encampando assim a atuação do profissional médico dentro de suas normas.
Discorre VENOSA [18] que
"a lei do consumidor veio, portanto, facilitar sobremaneira os reclamos de maus serviços médicos, matéria que ainda não ganhou a dimensão esperada nos julgados justamente porque o acesso à Justiça era sumamente dificultado pela manutenção dos princípios tradicionais da responsabilidade civil subjetiva"
Vê-se, então, que a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor permitiu novo horizonte na busca da responsabilidade civil do médico.
A visão da vulnerabilidade do consumidor, permitiu ao Estado lhe cobrir de maiores proteções, indicando que, mesmo havendo relação por contrato, o pólo hipossuficiente será o paciente, graças à visão de tratamento tutelar do contrato. Lado outro, o acesso mais fácil aos órgão de defesa, via PROCON e Juizados Especiais permitiu o acesso de pessoas carentes, dispensando a via onerosa e pouco célere da Justiça Comum.
Por fim a possibilidade de alteração do ônus da prova gerou uma novidade processual ímpar, ao indicar que poderá caber ao médico a prova de sua não responsabilidade. Na ótica do Código de Processo civil [19] em matéria de ônus probante, incumbe ao autor a prova do seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Na sistemática do Código de Defesa do Consumidor pode ocorrer a inversão deste ônus, sempre antes da fase probatória, sempre que a critério do Juiz for verossímil a alegação ou ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Isso não indica, porém, que há que se provar a inocência, mas sim que, diante das particulariedades do caso, a fim de permitir a correta prova, inverta o Magistrado a obrigação de provas, pois o profissional médico dispõe, indubitavelmente, de melhores conhecimentos e condições técnicas de provas seu correto agir, do que o paciente.
Porém, deve-se destacar que a responsabilidade do médico dependerá sempre de prova da culpa, consoante:
"Art. 14. 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".
Interessante verificar o reconhecimento pelos Tribunais da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor na relação médico-paciente, conforme decidiu o STJ:
"STJ – Acórdão: RESP 171988 / RS ; RECURSO ESPECIAL1998/0029834-7 - Fonte: DJ DATA:28/06/1999 PG:00104 BCC VOL.:00194 PG:00074 - JSTJ VOL.:00008 - PG:00294 - RT VOL.:00770 PG:00210 - Relator Min. WALDEMAR ZVEITER (1085) Ementa RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO E HOSPITAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS - MATÉRIA DE FATO E JURISPRUDÊNCIA DO STJ (REsp. Nº 122.505-SP). 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido. Data da Decisão: 24/05/1999 - Orgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA".