1) Introdução
Um dos critérios determinadores da competência estabelecidos em nosso Código de Processo Penal é exatamente o da prerrogativa de função, conforme está estabelecido nos seus arts. 69, VII, 84, 85, 86 e 87. É a chamada competência originária ratione personae.
Evidentemente que estas disposições contidas no código processual têm que ser complementadas com as normas constitucionais (seja pela Constituição Federal, seja pelas Constituições dos Estados) e pela jurisprudência, especialmente a do Supremo Tribunal Federal.
Desde logo, observa-se que a competência por prerrogativa de função é estabelecida, não em razão da pessoa, mas em virtude do cargo ou da função [1] que ela exerce, razão pela qual não fere qualquer princípio constitucional, como o da igualdade (art. 5º., caput ) ou o que proíbe os juízos ou tribunais de exceção (art. 5º., XXXVII). Aqui, ninguém é julgado em razão do que é, mas tendo em vista a função que executa na sociedade. Como diz Tourinho Filho, enquanto "o privilégio decorre de benefício à pessoa, a prerrogativa envolve a função. Quando a Constituição proíbe o ‘foro privilegiado’, ela está vedando o privilégio em razão das qualidades pessoais, atributos de nascimento... Não é pelo fato de alguém ser filho ou neto de Barão que deva ser julgado por um juízo especial, como acontece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posição social do agente." [2] Efetivamente, a Constituição espanhola estabelece expressamente que "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad." (art. 56-3)
Alcalá-Zamora explica que "cuando esas leyes o esos enjuiciamentos se instauran no en atención a la persona en si, sino al cargo o función que desempene, pueden satisfacer una doble finalidad de justicia: poner a los enjuiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones deducidas a la ligera o impulsadas por móviles bastardos, y, a la par, rodear de especiales garantias su juzgamiento, para protegerlo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen ejercer sobre los órganos jurisdiccionales ordinarios. No se trata, pues, de un privilegio odioso, sino de una elemental precaución para amparar a un tiempo al justiciable y la justicia: si en manos de cualquiera estuviese llevar las más altas magistraturas, sin cortapisa alguna, ante los peldaños inferiores de la organización judicial, colocándolas, de momento al menos, en una situación desairada y difícil, bien cabe imaginar el partido que de esa facilidad excesiva sacarían las malas pasiones." [3]
Pois bem. Neste trabalho procuraremos fazer uma análise da evolução da matéria, desde a redação original do Código de Processo Penal, passando pela Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal e, naturalmente, analisando as disposições da Constituição Federal, além, é claro e principalmente, da nova Lei nº. 10.628/2002.
2) O Código de Processo Penal e a competência por prerrogativa de função
Diz o art. 69 deste código que uma das causas determinadoras da competência penal será a prerrogativa de função. Este dispositivo foi complementado pelos arts. 84 a 87 do mesmo diploma processual.
Como se disse anteriormente, é natural que exista este critério determinador da competência, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou função pública, evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitando-se, inclusive, ilegítimas injunções políticas que poderiam gerar injustiças e perseguições nos respectivos julgamentos.
É razoável, portanto, que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um Promotor de Justiça seja julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado, e não por um Magistrado de primeira instância, em razão da "necessidade de resguardar a dignidade e a importância para o Estado de determinados cargos públicos", na lição de Maria Lúcia Karam. Para ela, não há "propriamente uma prerrogativa, operando o exercício da função decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuição da competência aos órgãos jurisdicionais superiores, não em consideração à pessoa, mas ao cargo ocupado." [4]
Os arts. 86 e 87 do Código de Processo Penal estabelecem as pessoas que, em razão do cargo, devem ser julgadas por órgãos superiores da Justiça, disposições estas que precisam ser relidas à luz da Constituição Federal e das constituições estaduais.
3) A Constituição Federal
O art. 29, X da Constituição Federal determina o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça. Se o Prefeito, porém, vier a cometer um delito da alçada da Justiça Comum Federal (por exemplo, desvio de recursos federais sujeitos à fiscalização da União) a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal, segundo entendimento firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RT 745/479 e JSTF 177/340). A propósito, há duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça:
"Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal." (Súmula 208).
"Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal." (Súmula 209).
O art. 96, III estabelece a competência dos Tribunais de Justiça para processar e julgar os Juízes de Direito e os membros do Ministério Público estadual, ressalvando-se a competência da Justiça Eleitoral (leia-se: dos Tribunais Regionais Eleitorais). Neste caso, ainda segundo entendimento jurisprudencial respaldado principalmente pelo art. 108, I, "a" da Constituição Federal, mesmo que o delito seja, em tese, da competência da Justiça Comum Federal, o julgamento será perante o Tribunal de Justiça do Estado onde atue o autor do fato (JSTJ 46/532), ainda que a infração penal tenha sido praticada em outro Estado da Federação, pois, a competência pela prerrogativa de função sobrepõe-se à territorial.
Por sua vez, a competência para julgar os Juízes Federais, do Trabalho e Militares e os membros do Ministério Público da União (salvo os que oficiem perante Tribunais, que serão julgados pelo STJ) é do Tribunal Regional Federal da área da respectiva jurisdição ou atribuições, ressalvando-se também a competência da Justiça Eleitoral (art. 108, I, "a" da Constituição Federal).
Nos arts. 102, I, "b" e "c" e 105, I, "a", vem estabelecida a competência criminal, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
4) A Constituição do Estado da Bahia
No Estado da Bahia, a Constituição estabelece a competência ratione personae no art. 123, I, "a", determinando ser do Tribunal de Justiça a competência para julgar o Vice-Governador, Secretários de Estado, Deputados Estaduais, o Procurador-Geral do Estado, dentre outras autoridades públicas. Neste aspecto, a diferença entre os diversos Estados da Federação, pode-se afirmar, é mínima.
5) O Código Eleitoral
A Lei nº. 4.737/65 - Código Eleitoral, recepcionada pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar (art. 121, CF/88), estabelece a competência da Justiça Eleitoral para o julgamento dos crimes eleitorais e daqueles a eles conexos (art. 35, II do Código Eleitoral).
É bem verdade que em face da Constituição Federal, algumas de suas disposições caíram no vazio, tornaram-se inaplicáveis. Assim, o Tribunal Superior Eleitoral não tem mais competência criminal originária, em que pese a redação do art. 22, I "d", pois os seus Ministros e os Juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais são julgados, respectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça (arts. 102, I, "c" e 105, I, "a"). Os Juízes Eleitorais, nos crimes eleitorais e conexos, continuam a ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral, como estabelece o art. 29, I, "d" do referido código. Da mesma forma, ainda que não esteja assim estabelecido expressamente, os membros do Ministério Público, Estadual ou da União, quando cometerem delitos desta natureza, também serão julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral (salvo os membros do Ministério Público da União que atuem perante Tribunais – art. 105, I, "a", in fine da Constituição Federal).
6) A Justiça Militar
A Lei nº. 8.457/92 que organiza a Justiça Militar da União estabelece que compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os oficiais-generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei (redação dada pela Lei nº 8.719, de 19/10/93). Ao Conselho Especial de Justiça compete processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos na legislação penal militar e ao Conselho Permanente de Justiça processar e julgar acusados que não sejam oficiais naqueles mesmos crimes.
7) As Súmulas 394 e 451 do Supremo Tribunal Federal
A respeito do assunto duas súmulas foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal. A de nº. 451, ainda em vigor, estabelece que "a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional." Nada mais natural, tendo em vista o fato de que esta competência legitima-se apenas quanto aos delitos praticados no exercício e em razão da função. Assim, verbi gratia, crimes cometidos por um Juiz de Direito ou um membro do Ministério Público já aposentado não serão conhecidos pelo órgão superior, como já decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal (RT 634/354 e 606/412; RTJ 79/742).
Exatamente por isso, não se sustentava a primeira súmula referida (nº. 394), segundo a qual "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício." Esta súmula, editada em 03 de abril do ano de 1964, "exigia uma relação de contemporaneidade (crime cometido durante o exercício funcional), resguardando, desse modo a perpetuatio jurisdicionis (processo iniciado numa Corte deveria nela continuar, apesar da cessação da função). [5]
Este enunciado, absolutamente despropositado, finalmente, ainda que tardiamente, foi cancelado no dia 25 de agosto de 1999 em decisão unânime proferida no Inquérito nº. 687-SP, tendo como relator o Ministro Sidney Sanches. Do voto do relator destacamos os seguintes trechos:
"Observo que nem a Constituição de 1946, sob cuja égide foi elaborada a Súmula 394, nem a de 1967, com a Emenda Constitucional nº. 1/69, atribuíram competência originária ao Supremo Tribunal Federal, para o processo e julgamento de ex-exercentes de cargos ou mandatos, que durante o exercício, sim, gozavam de prerrogativa de foro, para crimes praticados no período.(...) A jurisdição especial, como prerrogativa de certas funções públicas, é, realmente, instituída não no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse público do seu bom exercício, isto é, do seu exercício com o alto grau de independência que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja à eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele. A presumida independência do tribunal de superior hierarquia é, pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado. Essa correção, sinceridade e independência moral com que a lei quer que sejam exercidos os cargos públicos ficaria comprometida, se o titular pudesse recear que, cessada a função, seria julgado, não pelo Tribunal que a lei considerou o mais isento, a ponto de o investir de jurisdição especial para julgá-lo no exercício do cargo, e sim, por outros que, presumidamente, poderiam não ter o mesmo grau de isenção. Cessada a função, pode muitas vezes desaparecer a influência que, antes, o titular do cargo estaria em condições de exercer sobre o Tribunal que o houvesse de julgar; entretanto, em tais condições, ou surge, ou permanece, ou se alarga a possibilidade, para outrem, de tentar exercer influência sobre quem vai julgar o ex-funcionário ou ex-titular de posição política, reduzido então, freqüentemente, à condição de adversário da situação dominante. É, pois, em razão do interesse público do bom exercício do cargo, e não do interesse pessoal do ocupante, que deve subsistir, que não pode deixar de subsistir a jurisdição especial, como prerrogativa da função mesmo depois de cessado o exercício." (RTJ 22, págs. 50 e 51)."
(...) Parece-me que é chegada a hora de uma revisão do tema, ao menos para que se firme a orientação da Corte, daqui para frente, ou seja, sem sacrifício do que já decidiu com base na Súmula 394, seja ao tempo da Constituição de 1946, seja à época da E.C. nº 1/69, seja sob a égide da Constituição atual de 1988. A tese consubstanciada na Súmula 394 não se refletiu na Constituição de 1988, ao menos às expressas, pois, no art. 102, I, "b", estabeleceu competência originária do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar "os membros do Congresso Nacional", nos crimes comuns. Continua a norma constitucional não contemplando, ao menos expressamente, os ex-membros do Congresso Nacional, assim como não contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da República, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, "b" e "c"). Em outras palavras, a Constituição não é explícita em contemplar, com a prerrogativa de foro perante esta Corte, as autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. Dir-se-á que a tese da Súmula 394 permanece válida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, também se protege o exercício do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado não mais o exerce. Não se pode negar a relevância dessa argumentação, que, por tantos anos, foi aceita nesta Corte. Mas também não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exercê-lo. Aliás, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituição brasileira, mesmo para os que se encontram no exercício do cargo ou mandato, não é encontradiça no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. Além disso, quando a Súmula foi aprovada, eram raros os casos de exercício de prerrogativa de foro perante esta Corte.
Mas os tempos são outros. Já não são tão raras as hipóteses de Inquéritos, Queixas ou Denúncias contra ex-Parlamentares, ex-Ministros de Estado e até ex-Presidente da República. E a Corte, como vem acentuando seu Presidente, o eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, em reiterados pronunciamentos, já está praticamente se inviabilizando com o exercício das competências que realmente tem, expressas na Constituição, enquanto se aguardam as decantadas reformas constitucionais do Poder Judiciário, que, ou encontram fortíssimas resistências dos segmentos interessados, ou não contam com o interesse maior dos responsáveis por elas. E não se pode prever até quando perdurarão essas resistências ou esse desinteresse. É de se perguntar, então: deve o Supremo Tribunal Federal continuar dando interpretação ampliativa a suas competências, quando nem pela interpretação estrita, tem conseguido exercitá-las a tempo e a hora?
Não se trata, é verdade, de uma cogitação estritamente jurídica, mas de conteúdo político, relevante, porque concernente à própria subsistência da Corte, em seu papel de guarda maior da Constituição Federal e de cúpula do Poder Judiciário Nacional. Objetar-se-á, ainda, que os processos envolvendo ex-titulares de cargos ou mandatos, com prerrogativa de foro perante esta Corte, não são, assim, tão numerosos, de sorte que possam agravar a sobrecarga já existente sem eles.Mas não se pode negar, por outro lado, que são eles trabalhosíssimos, exigindo dos Relatores que atuem como verdadeiros Juízes de 1º grau, à busca de uma instrução que propicie as garantias que justificaram a súmula. Penso que, a esta altura, se deva chegar a uma solução oposta a ela, ao menos como um primeiro passo da Corte para se aliviar das competências não expressas na Constituição, mas que ela própria se atribuiu, ao interpretá-la ampliativamente e, às vezes, até, generosamente, sem paralelo expressivo no Direito Comparado. Se não se chegar a esse entendimento, dia virá em que o Tribunal não terá condições de cuidar das competências explícitas, com o mínimo de eficiência, de eficácia e de celeridade, que se deve exigir das decisões de uma Suprema Corte. Os riscos, para a Nação, disso decorrentes, não podem ser subestimados e, a meu ver, hão de ser levados em grande conta, no presente julgamento.
Aliás, diga-se de passagem, se nem a própria Câmara dos Deputados quis continuar permitindo o exercício do mandato, pelo acusado, tanto que o cassou, ao menos em hipótese como essa parece flagrantemente injustificada a preocupação desta Corte em preservar a prerrogativa de foro. Nem se deve presumir que o ex-titular de cargo ou mandato, despojado da prerrogativa de foro, fique sempre exposto à falta de isenção dos Juízes e Tribunais a que tiver de se submeter. E, de certa forma, sua defesa até será mais ampla, com as quatro instâncias que a Constituição Federal lhe reserva, seja no processo e julgamento da denúncia, seja em eventual execução de sentença condenatória. E sempre restará a esta Corte o controle difuso de constitucionalidade das decisões de graus inferiores. E ao Superior Tribunal de Justiça o controle de legalidade. Além do que já se faz nas instâncias ordinárias, em ambos os campos. Por todas essas razões, proponho o cancelamento da Súmula 394.(...) Nesse sentido é meu voto, com a ressalva de que continuam válidos todos os atos praticados e decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Súmula 394."
A partir deste julgamento histórico e louvável sob todos os aspectos, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a competência por prerrogativa de função só se mantinha na hipótese do autor do fato delituoso ainda se encontrar exercendo a sua função. Finda esta circunstância, o ex-titular, por conseguinte, não mais contaria com o julgamento pelo órgão superior. Inúmeros foram os processos e inquéritos devolvidos à inferior instância.
8) A Lei nº. 10.628/2002
Ocorre que ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, foi promulgada a Lei nº. 10.628/02 (publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de dezembro do ano de 2002), restaurando a Súmula nº. 394, a partir de uma modificação estabelecida no art. 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe dois parágrafos. O primeiro deles estabelece que a "competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública."
Esta lei representou um lamentável retrocesso em nossa ordem jurídica, que havia recebido com entusiasmo o cancelamento da referida súmula.
Ademais, ampliando a competência dos Tribunais Superiores, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois "a competência expressa determinada pela Constituição Federal não pode ser ampliada ou estendida, uma vez que o poder constituinte originário assim o pretendia" [6], salvo se o respectivo Tribunal, interpretando ampliativamente a competência estabelecida constitucionalmente, ele próprio o admitir, como ocorreu, verbi gratia, com a Súmula 394 do STF.
Com efeito, o próprio STF aceita a sua competência para julgar outras pessoas além daquelas estabelecidas na Constituição Federal, como ocorreu no famoso caso "que envolveu o ex-Presidente Collor e PC Farias, quando este também foi julgado pela Suprema Corte, não obstante a ausência de permissivo constitucional." [7] Neste sentido, também conferir RTJ, 84/713 e Inquérito nº. 184-8/DF. Observe-se, porém, que, nestes casos, além da evidente continência que obrigaria ao simultaneus processus (art. 77, I, Código de Processo Penal), o próprio STF admitiu processar e julgar os demais acusados, interpretando ampliativamente os dispositivos constitucionais.
Atenta, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP interpôs Ação Direta de Inconstitucionalidade para tentar retirar a eficácia dos dois parágrafos acrescentados pela lei. Da petição inicial, vejamos alguns trechos:
"Com esses dispositivos, o legislador ordinário arvorou-se em Poder Constituinte e acrescentou mais uma competência originária ao rol exaustivo de competências de cada tribunal, além de se arvorar, desastradamente, em intérprete maior da Constituição. Com efeito, é cediço que constitui tradição vetusta do ordenamento jurídico pátrio que a repartição da competência jurisdicional, máxime da competência originária para processo e julgamento de crimes comuns e de responsabilidade, é fixada na Constituição da República, de forma expressa e exaustiva, vedada qualquer interpretação extensiva. Se assim é com relação ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores, aos tribunais regionais federais e aos juízes federais, também o é com relação aos tribunais estaduais, cuja competência também há de ser fixada em sede constitucional estadual, segundo expresso mandamento da Constituição Federal (...). Ora, definir é pôr limites e, se os limites da competência dos tribunais estão no texto constitucional, quer federal, quer estadual, não pode o legislador ordinário ultrapassá-los, acrescentando nova competência ao rol exaustivo posto na Constituição, como se poder constituinte fosse. (...) Não pode, pois, a lei ordinária, como o Código de Processo Penal, regular matéria que só pode ter sede constitucional. O que já se expôs é bastante para demonstrar a inconstitucionalidade de ambos os parágrafos, aqui questionados. Especificamente quanto ao § 1º, ora impugnado, o legislador ordinário se arvora em intérprete do texto constitucional, no que diz respeito à própria competência dos tribunais, inclusive dessa Suprema Corte, dando-lhe interpretação divergente daquela já firmada por esse Tribunal Maior, consubstanciada no cancelamento da Súmula 394 (...). Ora, se o intérprete maior da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu, há quase um lustro, que o texto constitucional não contempla a hipótese de prorrogação do foro por prerrogativa de função, quando cessado o exercício desta, não pode o legislador ordinário editar norma de natureza constitucional, como se esta tivesse o condão de compelir a Suprema Corte a voltar à interpretação, já abandonada, de uma norma da Constituição." (ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA - OAB/DF 12.500).
Nesta ação, o parecer exarado pelo Ministério Público Federal, subscrito pelo Procurador-Geral da República, também concluiu pela inconstitucionalidade (formal) da lei, em que pese sob diferente fundamento. Eis um trecho:
"Contudo vislumbra-se sério obstáculo que redunda na inconstitucionalidade formal a macular a norma inserta no § 1.º do art. 84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 10.628/02, pois somente o próprio Supremo Tribunal Federal é que teria que adotar tal exegese da norma constitucional sobre sua própria competência originária e não o legislador ordinário. Há, assim, a nosso ver, violação do disposto no art. 2.º, da Constituição da República. O § 1º viola o princípio da independência e harmonia dos poderes e usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal enquanto guardião máximo da Constituição, segundo o caput do art. 102. A lei neste ponto interpreta a Constituição, na verdade, revogando a exegese mais recente do Supremo Tribunal Federal e lembra o caso emblemático Marbury v. Madison da Suprema Corte Americana. Aliás, como se sabe, toda a teoria judicial review começa com a inconstitucionalidade formal naquele caso, sob inspiração do Chief Justice MARSHALL, quando o Congresso Americano pretendeu, por lei, criar competência originária para a Suprema Corte relativa ao writ of mandamus. A competência originária daquela corte é somente a definida no próprio texto da Constituição e não em leis ("Statutes") do Congresso. A situação aqui não é exatamente a mesma, porque havia jurisprudência consolidada em Súmula do Supremo Tribunal Federal interpretando a Constituição de 1946 e leis federais, convivendo com a vigência da Constituição Federal de 1988 durante mais de dez anos. E, além disso, a lei não criou competência originária propriamente, mas, na verdade, a recriou, após abolida por interpretação da CF 88 pelo próprio Supremo Tribunal Federal. A decisão majoritária proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem no Inquérito n.º 687-4, de que foi relator o eminente Ministro SYDNEY SANCHES, estabeleceu que "A tese substanciada nessa Súmula [394] não se refletiu na Constituição de 1988", acompanhando o relator os eminentes Ministros MOREIRA ALVES, OCTAVIO GALLOTTI, CELSO DE MELLO, MARCO AURÉLIO e, o então Presidente, CARLOS VELLOSO. Não vejo, pois, como deixar de considerar que o § 1.º do art. 84, do Código de Processo Penal, introduzido pela recentíssima Lei n.º 10.628, de 24 de dezembro de 2002, tenha afrontado a decisão do Supremo Tribunal Federal, que cancelou a Súmula 394, por maioria de votos, ainda que entenda, como entendo, ser correta a posição minoritária da Corte. É verdade que, como acentua o ilustre constitucionalista de Harvard Professor LAURENCE TRIBE, podem existir "competing interpretations" da Constituição pelos três Poderes. Nas suas próprias palavras: "And it is clear that, despite the growth of federal judicial power, the Constitution remains in significant degree a democratic document – not only written, ratified and amended through essentially democratic processes but indeed open at any given time to competing interpretations limited only by the values which inform the Constitution´s provisions themselves, and by the complex political processes that the Constituition creates – processes which on various occasions give the Supreme Court, Congress, the President, or the states, the last word in constitutional debate." (Vide American Constitutional Law, 2nd. ed.; The Foundation Press, New York, 1988, p. 41-42). Mas é da essência do controle jurisdicional de constitucionalidade, em caso de confronto, que a última palavra sobre a Constituição (ainda mais quando se trata de definição de sua competência originária) seja da Suprema Corte, como reconhece TRIBE, sendo obrigatória para os demais Poderes suas interpretações da Constituição ("The Court´s interpretations of the Constitution are binding on other government actors") (ibid. p. 35). (Vide ainda LAURENCE H. TRIBE, Constitutional Choices, Harvard University Press, Cambridge and London, 1995; e On Reading the Constitution, id., 1991). Há ainda inúmeras decisões da Suprema Corte dos EUA – a despeito de ser competência do Congresso Americano definir em lei a jurisdição das cortes federais inferiores – tendo como inconstitucionais normas legais restringindo o âmbito da competência em razão de decisões judiciais sobre matérias politicamente controvertidas (como aborto, ação afirmativa e outros) cujo mérito contrariam interesses e posições de facções eventualmente majoritárias no Congresso Americano (Vide Tinsley E. Yarbrough, The Rehnquist Court and The Constitution, Oxford University Press, 2000). Assim, é que deve ser declarado inconstitucional o § 1.º, do art. 84, do CPP, introduzido pela Lei n.º 10.628/02, bem como a expressão "observado o disposto no § 1.º ", constante do § 2.º, in fine, por violar o art. 2.º e o caput, do art. 102, da Constituição da República, na medida em que constituem afronta à exegese da norma constitucional (art. 102, I, b e c) adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao cancelar a Súmula 394 e expressamente estabelecer que a tese nela substanciada não se refletiu na Constituição de 1988. É possível que o Supremo Tribunal Federal novamente reveja sua posição, com a nova composição da Corte (com os votos da eminente Ministra ELLEN GRACIE e do eminente Ministro GILMAR MENDES), inclusive no julgamento desta ação, restabelecendo em parte o entendimento anterior mediante a adoção de nova Súmula nos termos do voto do eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE na citada Questão de Ordem. Se isso ocorrer, já serão os votos de cinco Ministros restando apenas um dos Ministros que já votaram na referida Questão de Ordem reconsiderar sua posição para aderir à proposta de nova Súmula. Nesta hipótese, inexistindo incompatibilidade entre a norma legal e a interpretação do Supremo Tribunal Federal não se poderá considerá-la formalmente inconstitucional, por não mais se configurar confronto com o Judiciário, podendo ser convalidada pelo próprio Supremo Tribunal Federal." (Dr. Geraldo Brindeiro).
A jurisprudência já vem se posicionando contra a lei. No Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, decidiu-se:
"PRERROGATIVA DE FORO – LEI 10.628/02 – EX AGENTES – INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1º GRAU. - Se a Constituição Federal prescreve que ´a competência dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça´ [art. 125, § 1º], é manifesta a inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competência dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do ex-secretário de Estado da Fazenda do Paraná, contra decisão do juiz da Central de Inquéritos, que decretou a prisão preventiva do paciente e de outros. Os impetrantes sustentam que, estando em vigor a lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP, o juízo de 1º grau é incompetente, pois a investigação diz respeito a fatos ocorridos quando o paciente exercia o cargo de secretário de Estado da Fazenda. Salientam, ainda, que o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação, sendo, ademais, desnecessária a custódia. (...) A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 84, com redação dada pela Lei 10.628/02 e, ainda, pela revogação da liminar concedida. (...) Cumpre, de início, salientar que não está em discussão a conveniência e necessidade ou não da prerrogativa de foro – a qual diz respeito à função exercida pelo agente e não tem conotação pessoal, sendo, portanto, equivocado o uso da expressão ´privilégio´ -, mas apenas o aspecto formal de constitucionalidade da lei 10.628/02. Referida lei alterou a redação do art. 84 do CPP, acrescentando-lhe, ainda, dois parágrafos, ao estabelecer que a ação relativa a atos administrativos do agente e de improbidade deverão ser propostas perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade, na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. (...) No entanto, cabe à Constituição Federal e à Constituição Estadual a definição a respeito da competência, bem como as circunstâncias e pessoas que estão sujeitas à prerrogativa de foro. A lei 10.628/02, ao conceder prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliou o rol de competências dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário. Houve, dessa forma, violação aos arts. 102, I; 105, I; 108, I e 125, § 1º, todos da Constituição Federal e que regulamentam a competência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, respectivamente. Especificamente em relação à competência dos Tribunais de Justiça, diz o § 1º do art. 125 da Constituição Federal que ´será definida na Constituição do Estado´, de modo que não pode ser ampliada pelo legislador ordinário. (...) ALEXANDRE DE MORAES salienta que: ´A citada lei [referindo-se à de nº 10.628/02] estabeleceu, ainda, que essa competência especial por prerrogativa de função deverá prevalecer ainda que o inquérito ou a ação judicial se iniciem após a cessação do exercício da função pública, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato prevista na Súmula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuação de competência, igualmente, fere a interpretação dada pelo STF à questão dos foros especiais e, conseqüentemente, deverá ser declarada inconstitucional.´ Ressalte-se, ademais, que a alteração promovida pela lei 10.628/2002 incide sobre o conteúdo de norma constitucional. Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que ´compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição´. Dessa forma, exercendo sua função jurisdicional, o STF interpreta a Carta Maior e estabelece seu alcance. O resultado da interpretação de norma constitucional tem, por óbvio, força normativa de Constituição, pelo que não pode ser alterado pelas vias ordinárias. (...) Ao cancelar a Súmula 394, o Excelso Pretório fixou nova interpretação ao art. 102 da CF, segundo a qual cessado o exercício da função ensejadora da prerrogativa de foro, esta também desaparece. Sendo tal interpretação parte da Constituição, fadada à inconstitucionalidade está a norma de lei ordinária que dispuser o contrário, como pretendeu a Lei 10.628/2002. Ademais, o procedimento do legislador que, descontente com a alteração de posicionamento do STF relativamente à matéria ventilada, pretende impor sua noção de justiça por meio de edição de nova norma de hierarquia inferior, afronta o disposto no art. 2º da CF [relativo ao princípio da harmonia e independência entre os poderes], pois visa a embaraçar o livre exercício da função jurisdicional de nossa Corte Constitucional. (...) Dessa forma, são inconstitucionais as normas dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, na redação dada pela Lei 10.628/2002, quando estendem a ex-agentes públicos prerrogativa de foro. Portanto, competente para processar e julgar o paciente é o juízo de primeiro grau. (...) Diante do exposto, ACORDAM os integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, preliminarmente, por maioria, em reconhecer a inconstitucionalidade da lei nº 10.628/02, bem como a competência do Juízo de 1º grau para o julgamento da ação penal e determinar a devolução dos autos à colenda 2ª Câmara Criminal (...).
De toda maneira, atente-se que a lei refere-se expressamente "a atos administrativos do agente", de forma que caso a infração penal não diga respeito diretamente às suas funções, não prevalecerá a competência por prerrogativa de função se ele não mais ocupar a função pública respectiva. O crime, portanto, haverá de ter estreita e indissociável ligação com ato administrativo do agente, isto é, deverá ter a natureza de delito tipicamente funcional. Exemplificando: se um ex-Prefeito ou um ex-Ministro vier a cometer um homicídio culposo na direção de veículo automotor somente será processado perante o Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal enquanto durar o mandato ou estiver no Ministério (respectivamente). Cessadas estas circunstâncias, o processo deve ser encaminhado ao Juízo de 1º. grau competente, a saber, o do local onde consumou-se o crime (art. 70 do Código de Processo Penal), pois o homicídio culposo não dizia respeito às suas funções administrativas. Contrariamente, se o crime praticado fosse, verbi gratia, peculato ou corrupção passiva, ainda sim, mesmo após o fim da função pública, haveria a perpetuatio jurisdicionis e a ação penal continuaria na superior instância até final julgamento.
Aliás, a ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa do Inquérito nº. 1984, instaurado contra um ex-Deputado Federal, à Justiça Comum de São Paulo. Ele era investigado por crimes contra a ordem tributária e contra o sistema financeiro nacional. Nesta recente decisão, a Ministra, acolhendo o parecer do Ministério Público, afirmou que "apesar de as condutas imputadas a (...) terem sido praticadas durante o mandato de deputado federal, não guardam qualquer relação com a função pública por ele exercida". Ainda segundo a Ministra, em sessão de 23 de abril do ano de 2003, o Plenário do STF fixou o entendimento de que "somente se mantém a prerrogativa de foro após a saída do cargo nos casos em que a conduta delitiva se relacione com os atos administrativos do agente".
Em sessão realizada no dia 13 de agosto deste ano de 2003, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou inconstitucional o § 1.º do art. 84 do Código de Processo Penal. Esta decisão foi tomada por unanimidade (24 votos a 0). Em conseqüência, todos os processos criminais movidos contra ex-prefeitos no Estado serão devolvidos à primeira instância. Ademais, este julgamento servirá de base para todos os juízes paulistas e todas as câmaras criminais. A primeira decisão de mérito no País pela inconstitucionalidade da lei foi de uma Câmara Criminal do TJSP, em janeiro, quando esta negou o foro privilegiado para um ex-prefeito do interior. Em março, a desembargadora Tereza Ramos Marques, do TJSP, também negou foro privilegiado numa ação cível para o deputado Luiz Antonio Fleury Filho (PTB), ex-governador, e outros 22 ex-diretores do Banespa. Eles são acusados de conceder empréstimos irregulares, entre 1991 e 1992, no valor de R$ 107 milhões, à Paraquímica S.A. (8)