9) O art. 85 do Código de Processo Penal
A respeito do tema, merece destaque o art. 85 do Código de Processo Penal, intimamente ligado à questão da competência por prerrogativa de função.
Como se sabe, dos crimes contra a honra tipificados em nosso Código Penal, apenas a injúria não admite a exceptio veritatis. Já a difamação a aceita, tão-somente, quando o "ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções" (parágrafo único do art. 139 do Código Penal), pois, neste caso, "a Administração tem interesse em saber a verdade, pois o funcionário deve ser digno do cargo que ocupa." [9] Na calúnia, por sua vez, a possibilidade da fides veri é a regra, sendo inadmissível apenas nos casos do art. 138, § 3º. do Código Penal.
Dispõe o art. 85 do Código de Processo Penal que nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição dos Tribunais de Justiça, a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.
Este dispositivo comporta alguns esclarecimentos já enfrentados pelos nossos doutrinadores e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, ainda que o referido artigo use da expressão querelante, é evidente a possibilidade de sua aplicação quando o processo por crime contra a honra iniciar-se mediante denúncia e não queixa. Outro entendimento, aliás, não seria possível, senão este: o art. 85 do Código de Processo Penal aplica-se nas ações penais de iniciativa privada e nas ações penais públicas.
É de Espínola Filho a seguinte opinião:
"A despeito de usada, no artigo, a expressão – querelante -, a regra não poderá ser afastada, se a ação penal tiver sido promovida por denúncia, mediante representação de pessoa sujeita à jurisdição do STF ou do Tribunal de Justiça, a qual haja sido vítima de crime contra a honra, opondo-lhe o agente a exceção da verdade, que tenha sido admitida." (10)
A propósito, Guilherme Nucci afirma que o termo querelante deve ser entendido "como a vítima do crime contra a honra. Nem sempre, no entanto, o crime contra a honra terá, no pólo ativo, o ofendido. Pode ocorrer de o Ministério Público assumir a titularidade da causa, nos casos em que haja representação da vítima, funcionário público ofendido no exercício de suas funções (art. 145, parágrafo único, do Código Penal)." [11]
Uma outra questão, no entanto, impõe-se: o art. 85 aplica-se às ações penais pelos crimes de difamação e calúnia (excluída, por força de lei, a injúria), ou apenas quanto ao segundo delito? Em outras palavras: é possível em um processo-crime por difamação, sendo oposta a demonstratio veri, invocar-se o art. 85, deslocando-se a competência do seu julgamento para a Superior Instância, ou isto só será juridicamente viável tratando-se de calúnia? Qual teria sido a verdadeira intenção do legislador ao estabelecer esta prorrogação obrigatória da competência?
Respondendo a tais indagações, observa-se, desde logo, ser posição tranqüila atualmente no Supremo Tribunal Federal que este dispositivo do Código de Processo Penal só é aplicável quando a fides veri referir-se ao delito de calúnia, não à difamação, entendimento, aliás, compartilhado por dois dos nossos maiores processualistas, senão vejamos.
É de Frederico Marques esta lição:
"Em se tratando, porém, do art. 85 do CPP, apresenta-se como relevante, para deslocar a competência penal do juízo de primeiro grau para o foro privilegiado das jurisdições superiores, exclusivamente a exceção da verdade oposta e admitida em processo por crime de calúnia. Quando a acusação tiver por objeto crime de difamação, inaplicável é a norma contida no citado preceito legal.
"Certo é que o art. 85, citado, não faz distinção de espécie alguma. Todavia, não se pode olvidar da ratio essendi da regra ali contida. A exceptio veritatis, na calúnia, torna competente, por força daquele preceito legal, a jurisdição superior, porque, admitida que seja essa defesa, pode ocorrer, secundum eventum litis, que a justiça penal profira uma decisão de natureza declaratória, em que se reconheça que o sujeito passivo do crime não praticou o delito que lhe é imputado pelo autor da ofensa caluniosa. Essa decisão negativa, de caráter declaratório, constitui pronunciamento jurisdicional definitivo, com a imutabilidade resultante da res judicata, a respeito da relação jurídico-penal contida no jus puniendi que surgiria, para o Estado, se a vítima da calúnia não estivesse sendo, realmente, caluniada, visto ter cometido, de fato, a infração penal que lhe foi atribuída.
"Ora, se determinadas pessoas não podem ser julgadas, em matéria acusatório-penal, a não ser pelos tribunais superiores, só esses órgãos judiciários, também, é que lhes podem dar a imunidade resultante da declaração de inexistência do ‘direito de punir’, por acolhimento da exceptio veritatis.
"Na difamação, o art. 85 do CPP é inaplicável, porque a exceptio veritatis não tem por objetivo provar a existência de crime, e por isso a réplica do acusador não dará origem a julgamento penal de caráter declaratório-negativo em que se afirme não existir crime. Isto significa que o excepto não irá ser julgado por infração penal alguma, em decisão apenas declaratória, ao contrário do que sucede quando essa forma de defesa é oposta por excipiente acusado de ter praticado o crime de calúnia." (12)
Outra não é a lição de Tourinho Filho:
"Registre-se, ainda, que não obstante o parágrafo único do art. 139 do CP permita a exceção da verdade quando o ofendido for funcionário público e a ofensa diga respeito ao exercício da função, o direito pretoriano só admite a aplicação do art. 85 na exclusiva hipótese de calúnia. E a razão é esta: se o excipiente demonstrar que a pretensa vítima realmente cometeu o crime que lhe foi imputado, o julgamento desse crime caberá ao órgão superior sob cuja jurisdição ele estiver.
"É certo que na difamação também é possível a argüição da exceptio veritatis, na exclusiva hipótese tratada no parágrafo único do art. 139 do CPP. Mas, nesse caso, como se cuida de imputação de fato que não constitui infração penal, a doutrina dominante, inclusive o direito pretoriano, não permite a aplicação do art. 85." (13)
No STF, como se frisou, esta é posição pacífica, bastando citar, por todos, este julgado:
"É inaplicável ao crime de difamação o art. 85 do CPP, ainda que haja exceção da verdade, uma vez que neste crime não é imputado à vítima a prática de fato definido como ‘crime’, mas apenas um fato ofensivo à reputação." (RTJ 68/316).
Ainda que se admitisse, contrariamente à doutrina e à jurisprudência do Supremo Tribunal, a aplicação do art. 85 nos crimes de difamação, mesmo assim, caberia ao Tribunal de Justiça, tão-somente, o julgamento da exceção da verdade, pois "tanto o fato principal, objeto da denúncia ou queixa, como a demonstratio veri devem ser apreciados conglutinadamente. O Magistrado, na instrução, colhe informações sobre o fato principal e sobre a sua veracidade ou não.
"Concluída a instrução criminal, os autos (se foi oposta e admitida a exceção da verdade), segundo entendimento pacífico e remansoso do STF, devem ser encaminhados ao Tribunal sob cuja jurisdição estiver o ofendido para o julgamento apenas da ‘exceção’. Todas as provas já foram colhidas. Se o Tribunal considerar que a exceção é procedente, cumprir-lhe-á não só determinar a extração de peças do processo, nos termos e para os fins do art. 40 do CPP, como também devolver os autos à instância de origem com a informação de que a exceção foi julgada procedente (...)." (14)
Vê-se, portanto, que mesmo contrariando a posição da Excelsa Corte, ainda assim, caberia ao juízo de origem, e não à Corte Superior, julgar admissível a exceção e instruí-la, remetendo-se, somente então, os autos à Superior Instância para o julgamento apenas da exceção (no caso de difamação). Assim, após a colheita das provas é que se deslocaria a competência para o Tribunal de Justiça, julgando-se procedente ou não a demonstratio veri. Este entendimento também é pacífico no STF, bastando conferir, por todos, os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio (RT 698/432-433). No mesmo sentido, STF, Ação Penal 305, DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 12/08/93, v.u. e tantos outros (Exceção da Verdade 601, Mato Grosso, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 26/08/93, DJ 08/04/94, p. 7.223 e a de nº. 522, Rio de Janeiro, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04/08/93, v.u., DJ 03/09/93, p. 17.742).
Apenas a título de ilustração, transcrevemos este julgado do STF, reafirmando que retrata uma posição tranqüila desta Corte em relação ao assunto:
"Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição dos Tribunais de Justiça, compete a estes o julgamento da exceção da verdade, quando oposta é admitida. A esse julgamento, porém, limita-se tal competência, consoante jurisprudência reiterada do STF." (RTJ 73/984).
10) Os atos de improbidade administrativa
Como se disse, a lei em questão também acrescentou um segundo parágrafo ao art. 84 do Código de Processo Penal, para estabelecer que a ação de improbidade administrativa (Lei nº. 8.429/92) será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário.
Inicialmente, atente-se para a impropriedade da disposição encontrar-se em um código processual penal, quando se sabe que os atos de improbidade administrativa não são ilícitos penais, mas infrações de outra natureza (civil, administrativa e política). Logo, a previsão deveria estar contida em outro diploma, jamais no Código de Processo Penal, livro reservado à disciplina da persecutio criminis e de seus consectários.
Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que "a natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqüência na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário." [15] Aliás, o art. 37, § 4º. da Constituição Federal é expresso no sentido de que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (grifo nosso). Observa-se que o próprio texto constitucional nitidamente faz a distinção.
Aliás, o conceito de infração penal (crime e contravenção) é dado pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo "a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente." (art. 1º. do Decreto-Lei n. 3.914/41).
Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal.
O mestre Hungria já se perguntava e ele próprio respondia:
"Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da "distinctio delictorum ex poena" (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime." (16)
Por sua vez, Tourinho Filho afirma:
"Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avançadas legislações; (...) Veja-se, no particular, Marcelo Jardim Linhares, Contravenções penais, Saraiva, 1980, v. 3, p. 781: ´Assim, quando a infração eleitoral é apenada com multa, estamos em face de uma contravenção´." (17)
Manoel Carlos da Costa Leite também trilha na mesma linha, afirmando:
"No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espécies de infração. Pena de reclusão ou detenção: crime. Pena de prisão simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contravenção." (18)
Eis outro ensinamento doutrinário:
"Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição." [19]
Luiz Flávio Gomes afirma: "Por força do art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal, infração punida tão-somente com multa é contravenção penal (não delito)." [20]
Vê-se, às escâncaras, que aqueles tipos elencados na Lei de Improbidade Administrativa, decididamente, não são infrações penais, mas infrações político-administrativas. Logo, sequer sistematicamente seria cabível delas tratar em sede processual penal.
Mas, não só por este equívoco legislativo-formal peca a nova lei. Com efeito, e ainda segundo a lição de Luiz Flávio Gomes, "a competência por prerrogativa de função versa exclusivamente sobre atividades criminais. Não se estende à investigação de natureza civil." [21]
A respeito, o Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que "conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau." [22]
Naquela referida Ação Direta de Inconstitucionalidade interposta pela CONAMP, ficou também consignado na petição inicial que "o rol de competência dos tribunais é de direito estrito e tem fundamento constitucional trata-se de entendimento reiteradamente proclamado por essa excelsa Corte, como se extrai, a título exemplificativo, da ementa do v. acórdão relativo à Petição 693 AgR/SP, Relator o eminente Ministro Ilmar Galvão, assim redigida: ‘COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PRESIDENTE DA REPÚBLICA. LEI N. 7.347/85. A competência do Supremo Tribunal Federal é de direito estrito e decorre da Constituição, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A circunstância de o Presidente da República estar sujeito à jurisdição da Corte, para os feitos criminais e mandados de segurança, não desloca para esta o exercício da competência originária em relação às demais ações propostas contra ato da referida autoridade. Agravo regimental improvido.’ Inúmeros são, também, os julgados desse colendo Supremo Tribunal Federal, relativamente à falta de sua competência originária para processo e julgamento de ação popular contra o Presidente da República, por se tratar de matéria não contemplada no exaustivo rol de competência fixado em sede constitucional."
A respeito especificamente deste § 2º. informamos que a 9ª. Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 313.238-511, tendo como relator o Desembargador Antônio Rulli, unanimemente, decidiu pela inconstitucionalidade da referida lei, reconhecendo expressamente que o processo por ato de improbidade administrativa deveria permanecer na primeira instância. Na oportunidade, ficou decidido o seguinte: "a Lei Federal n. 10.628/2002 não encontra fundamento na Constituição Federal de 1988. O art. 37, § 4º, da Magna Carta trata da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Erário, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível. A ação proposta tem natureza eminentemente civil, não obstando possa ser ajuizada a competente ação penal. Aliás, cumpre transcrever o comentário do mestre constitucionalista Alexandre de Morais ao art. 29, inciso X, da CF/88, na obra intitulada ''Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional'': ''... salientamos que a Constituição Federal prevê a competência originária do Tribunal de Justiça, salvo as exceções anteriormente analisadas, somente para o processo e julgamento das infrações penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, não se admitindo ampliação interpretativa no sentido de considerar-se a existência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas e demais ações de natureza cível. Da mesma forma, inexiste foro privilegiado para o ajuizamento de ações por prática de atos de improbidade administrativa em face de prefeitos municipais, por ausência de previsão constitucional específica, devendo, portanto, ser ajuizadas perante a 1ª instância''"."