A competência por prerrogativa de função

11) Conclusões

Diante do exposto, entendemos ser inconstitucional a referida lei e, por conseguinte, os dispositivos por ela acrescentados ao Código de Processo Penal, razão pela qual não devem ser aplicados pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judiciário no Brasil tem o caráter difuso ^[23], podendo "perante qualquer juiz ser levantada a alegação de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqüência deixar de aplicar o ato inquinado", na lição do constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho. ^[24]

Assim, as ações penais e as de improbidade administrativa devem ser aforadas na 1ª. Instância ou nelas prosseguir, sempre que o réu não mais ocupar a função pública que lhe permitia ser julgado pelo órgão colegiado. Ao Juiz cabe negar aplicação ao novo texto legal, pois neste sistema de controle de constitucionalidade das leis pelo órgão jurisdicional "a justiça transmuda-se em guarda da constituição, pois é um juiz quem verifica a correspondência do ato diante do texto básico da nação, criando-se assim um novo modelo de controle da constitucionalidade das leis por um órgão jurisdicional. É o chamado poder de revisão judicial (judicial review) ou controle judicial, cuja definição é formulável nesses termos: é o poder dos tribunais de apreciar a conformidade das leis ou atos do executivo frente à constituição e negar-lhes execução." ^[25]

No Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que "o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituição vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), incidentur tantum, por todos os juízes, com efeitos inter partes." (STJ, 1ª. T., ROMS nº. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Diário da Justiça, Seção I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137).

Notas

01. Sobre a distinção entre função, cargo e emprego público conferir Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 14ª. ed., 2001, pp. 437 a 440.

02. Processo Penal, Vol. II, Saraiva: São Paulo, 24ª. ed., 2002, p. 126.

03. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945, pp. 222/223.

04. Competência no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2002, pp. 30/31.

05. Luiz Flávio Gomes, Juizados Criminais Federais e Outros Estudos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 147.

06. Luiz Flávio Gomes, Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 157.

07. Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, Vol. 01, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 209.

09. Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 243.

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10. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 5ª. ed., 1959, p. 220.

11. Código de Processo Penal Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.

12. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, pp. 269/270.

13. Tourinho Filho, obra citada, pp. 243/244.

14. Tourinho Filho, idem, p. 244.

15. Ob. cit., p. 678.

16. Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., p. 39.

17. Processo penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., p.p. 212-213.

18. Manual das Contravenções Penais, São Paulo: Saraiva, 1962, p. 03.

19. Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, "As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé", Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001.

20. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 110, janeiro/2002.

21. Ob. cit., p. 162.

22. STJ, Reclamação591-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 15/05/2000, p. 00112.

23. Segundo José Afonso da Silva, entre nós, este "sistema foi originariamente instituído com a Constituição de 1891 que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critério de controle difuso por via de exceção, que perdurou nas constituições sucessivas até a vigente." (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 10ª. ed., 1995).

24. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 17ª. ed., 1989, p. 34.

25. Pinto Ferreira, Direito Constitucional Moderno, Vol. 01, São Paulo: Saraiva, 4ª. ed., 1962, p. 91.