6 - DA LEGISLAÇÃO DOS ACIDENTES DO TRABALHO E CONSEQÜÊNCIAS
6.1. A Necessidade de Nova Lei Infortunística
A Lei 8.213/91 dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Desde que estatizou o seguro acidentário do trabalho o Brasil, lamentavelmente, não tem levado muito a sério a problemática que os infortúnios laborais representam para os destinos da Nação.
O rombo em suas finanças, de que tem reclamado a Previdência Social, coloca às escâncaras a necessidade de que seja aberta oportunidade ao seguro privado contra acidentes do trabalho. As seguradoras particulares operam, com resultados altamente satisfatórios em outros ramos de seguros, como os pessoais, de máquinas, equipamentos, veículos, etc, e, certamente com uma legislação nova regulando o infortúnio laboral, poderiam participar do novo segmento com proveitos indiscutíveis à classe trabalhadora.
A bem da verdade é que o país não tem uma lei de acidentes do trabalho, mas sim regras infortunísticas disseminadas nos benefícios da Previdência Social. A orientação palmilhada pelo Governo deu no que aí está: os resultados negativos mostram que o que tem-se são normas acidentárias com linha muito tênue de separação com aquelas estritamente previdenciárias, causando perplexidade e boa dose de dificuldade na aplicação, quando o tema em debate é proteger a saúde do trabalhador acidentado, bem como outorgar o ressarcimento justo.
Ousa-se dizer que há muito não se está em uma indigência legal tão flagrante no tocante ao direito infortunístico!
Tal como na lei 6.367/76, a integração do seguro acidentário na previdência social resultou no ressarcimento pela forma de prestações continuadas, ao invés de pagamento único, como no Decreto 7036/44. Não há diferença na forma de cálculo das prestações previdenciárias em sentido estrito e das acidentárias do trabalho, o que não parece correto, já que estas, em essência, guardam cunho indenizatório, antes de tudo.
Ainda que o art. 156 ora em vigor tenha dito que "revogam-se as disposições em contrário", melhor teria feito se dissesse que revogava a lei anterior (6.367/76). Mas, considerando que a lei nova tratou integralmente da matéria acidentária, seja no tocante aos fatos como no aspecto jurídico, entende-se que se tem por revogada a legislação anterior. O entendimento é fruto que está consagrado no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, ainda em vigor n legislação civil que recentemente passou a vigorar.
A parte condizente às regras acidentárias do trabalho adotou a Teoria da Responsabilidade Social, inobstante haja predominância entre juristas respeitáveis no sentido de que a teoria adotada seria a do risco profissional, tal como ocorreu na lei 6.367/76. O Estado, através do INSS, tem em suas mãos a exclusividade do seguro de acidentes do trabalho.
Entre as contingências previdenciárias propriamente ditas encontram-se as de risco genérico, ou seja, as regras destinadas a todos os trabalhadores que se incapacitam, sem vinculação com a atividade laborativa. Interessa para o estudo dos acidentes do trabalho, todavia, as contingências ligadas à atividade profissional, risco específico, com igual surgimento de incapacidades laborativas ou mortes.
Portanto, quando o segurado contrai determinada moléstia ou sofre um acidente sem qualquer ligação com a atividade laborativa, por força do risco genérico (responsabilidade objetiva) buscam-se as disposições de proteção puramente previdenciárias. Quando essa mesma moléstia ou acidente encontra liame com a atividade laboral executada, procura-se a regra do risco específico (responsabilidade subjetiva) cuja amplitude é maior, porquanto se exige contingente mais amplo de prova.
Dessa forma, no corpo da legislação em análise, cabe ao intérprete procurar os dispositivos que se amoldam à relação jurídica securitária, mantida entre o trabalhador que se acidenta em razão da relação de emprego, distinguindo-a do seguro social geral, aplicado para as demais hipóteses.
A solução adotada pelo legislador da lei 8.213/91, misturando a cobertura de contingências específicas com aquelas contingências genéricas positivamente não foi a melhor, notadamente quanto à forma adotada para o ressarcimento da primeira, que passou a encampar critérios valorativos idênticos aos praticados para a cobertura previdenciária comum (adoção do salário-de-benefício tanto para o cálculo das prestações acidentárias quanto para os benefícios previdenciários). Não se nega que, sob muitos aspectos, as regras infortunísticas também são da previdência comum, mas o ideal, visando que o ressarcimento se aproxime da lesão que o trabalho ocasionou, seria a formação de um corpo autônomo de normas legais, disciplinando um e outro seguro.
A Seguridade Social decorre dos Direitos Sociais, previstos nos arts. 6º e 7º da Constituição de l988.
No art. 194, a Carta Magna estabelece que:
"A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e assistência social."
O art. 201, inc. I da Lei Maior disciplina que os planos da previdência social, mediante contribuição, atenderiam, nos termos da lei, à "cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão".
Mas, a Emenda Constitucional nº 20/1998 alterou dispositivos da Constituição, inclusive o art. 201, que passou a ter o §10, com os seguintes termos:
"Art. 201:
....................................................
§10 - A lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral da previdência social e pelo setor privado."
O ingresso das seguradoras particulares no campo do infortúnio do trabalho obrigará o Governo propor ao Congresso a edição de nova lei de acidentes do Trabalho, pois as regras existentes, disseminadas no corpo do estatuto previdenciário, não oferecem atrativos, nem permitem interesses e, sequer, condições de atuação do mercado securitário privado.
A aprovação de nova lei de acidentes do trabalho será muito bem-vinda, eis que as regras existentes não revelam o notório avanço das legislações de países adiantados. A nova lei deverá encampar os modernos conceitos de proteção ao trabalhador, melhor controle das agressividades ambientais nas empresas e forma de ressarcimento justo dos infortúnios, eliminando as flagrantes distorções que a todo passo se denota na convivência com as normas legais em vigor.
A legislação vigente adotou o sistema germânico, através do qual o seguro de acidentes do trabalho pertence ao monopólio do Estado, em que se ressaltam as seguintes particularidades:
1.Obrigação das empresas firmarem contrato de seguro de acidentes do trabalho com órgão estatal;
2.Uma jurisdição especial;
3.Fixação das indenizações através de lei.
No Brasil, entretanto, não existe essa jurisdição especial, porquanto se destinou à Justiça Comum a competência de processar os feitos resultantes do infortúnio do trabalho, como resulta do preceito inscrito no art.109, inc. I da Constituição Federal e art. 129, inc. II da Lei 8.213/91, adotando o rito sumário.
Ao sistema da jurisdição especial dedicaram-se a Alemanha, Austria e Dinamarca.
O sistema anglo-saxão resultou das conquistas dos trabalhadores, calcado no sentimento de solidariedade, notadamente a organização profissional e a livre iniciativa nas tratativas com os empregadores para resolução dos problemas e, em especial, o uso das convenções coletivas de trabalho.
Assim, no sistema anglo-saxão a maneira de reparar os danos sofridos pelos trabalhadores, em acidentes ou moléstias profissionais, é eminentemente contratual. A esse grupo estão filiados a Inglaterra, Estados Unidos e Canadá.
As normas infortunísticas, por outro lado, contém regras cogentes, de ordem pública, dada a finalidade social a que se propõem, na proteção da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1° da Constituição Federal). É Imperioso, portanto, que os operadores do Direito também não olvidem que na aplicação das normas infortunísticas do trabalho devem estar atentos ao disposto no art. 5º da LICC, dada a finalidade protecionista das referidas disposições legais.
Cumpre ressaltar, ainda, o disposto no art. 7º, inc. XXVIII da CF que estabelece:
"O seguro de acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa."
Por fim, em abono dessa norma constitucional, o Regulamento da Previdência Social, Decreto 3.048/99, em seu artigo 342 estabelece que o pagamento pela previdência social das prestações decorrentes de acidentes do trabalho, não exclui a responsabilidade civil do empregador ou de terceiros.
Pretende o Governo que inicia sua gestão, neste ano de 2003, introduzir modificações na sistemática da aposentadoria, retirando inúmeras vantagens daqueles que se aposentam estatutariamente, com remunerações altíssimas, quando se compara com as aposentadorias da Previdência Social comum, reconhecidamente minguadas. Cogitam do estabelecimento de um teto para as aposentadorias, igualando-as. Cogitam do estabelecimento de um teto para as aposentadorias, igualando-as, para evitar o rombo nos cofres da Previdência Social.
Desde que se vai mexer nos critérios das aposentadorias, seria de grande oportunidade o Governo propor ao Congresso Nacional, incentivando o seu curso em ambas as Casas, uma nova legislação acidentária reguladora dos infortúnios do trabalho, desvinculando-a, definitivamente, das normas previdenciárias comuns, que tem objetivos diferentes.
7 - DA COMPETÊNCIA DADA PELA LEI 10.259/2001
7.1. Os Juizados Especiais Federais, O Possível Conflito de Competência e a Flagrante Inconstitucionalidade Por Omissão do Legislador
A Lei 10.259/2001 que instituiu a criação e regulamentação dos Juizados Especiais Federais Criminais e Cíveis, os quais, a teor dos arts. 2º e 3º caput, teriam as seguintes competências de julgamento:
"Art. 2º. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo."
"Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças."
As causas que não se incluem na competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis são taxativamente enumeradas pelos incisos do §1º do art. 3º supra citado que enumera:
"§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;
III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;
IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares."
Diz-se que tal enumeração é taxativa porque o §3º do citado artigo dispõe que "no foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta", sem fazer quaisquer ressalvas.
Ora, tal situação é completamente inconstitucional! Primeiro porque não faz ressalva alguma às exceções dispostas no inc. I do art. 109 da Constituição Federal, que estabelece a competência residual da Justiça Comum dos Estados nas ações acidentárias.
Secundariamente que esse §3º estabelece que onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta. Tal significa que a causa previdenciária até o valor de alçada deve, obrigatoriamente, ingressar no Juizado, não dispondo a parte da faculdade de ingressar na Justiça Federal, ou, in casu, na Justiça Comum Estadual, para o julgamento da ação acidentária contra a Autarquia Previdenciária.
Essa disposição se afigura inconstitucional porque afronta disposições do Código de Processo Civil, art. 275, inc. II, pedindo-se especial atenção à letra "g" do referido artigo de lei, assim como o direito de ação e ampla defesa constante da Lei Maior (art. 5º, incs. XXXV e LV).
Nesse sentido, NELSON NERY JÚNIOR preleciona:
"9. Finalidade dos juizados especiais. É preciso não se perder de vista a finalidade da instituição dos juizados especiais pela CF/88 e pela lei LJE, que é a de oferecer ao jurisdicionado mais uma alternativa que possa ter acesso á ordem jurídica justa.
O autor pode dirigir sua pretensão tanto ao juizado quanto ao juízo comum, não se lhe podendo subtrair a possibilidade de ver essa pretensão examinada em toda sua plenitude, com ampla defesa garantida pela CF, em seu art. 5º, inc. LV, o que só ocorre mediante o procedimento previsto no CPC. Seria ofensivo ao princípio constitucional do direito de ação, bem como ao de ampla defesa (CF 5ºXXXV e LV), impedir-se o autor de postular perante o Juízo Comum, com direito a ampla defesa, situação que não lhe é assegurada pelo procedimento expedito, sumaríssimo, restrito, incompleto, oral e informal dos juizados especiais.
10. Ajuizamento facultativo nos juizados especiais. Frise-se que, a entender-se que o ajuizamento previsto no LJE (art. 3º) é obrigatório perante o juizado especial, é, a um só tempo: a) apenar-se o jurisdicionado, que, ao invés de ter mais uma alternativa para buscar aplicação da atividade jurisdicional do Estado, tem retirada de sua disponibilidade a utilização dos meios processuais adequados, existentes no ordenamento processual, frustando-se a finalidade da criação dos juizados especiais; b) esvaziar-se quase que completamente o procedimento sumário no sistema do CPC, que teria aplicação residual às pessoas que não podem ser parte e às matérias que não podem ser submetidas ao julgamento dos juizados especiais. Isto quer significar que o entendimento restritivo só conspiraria contra o acesso à justiça, porque se restringia o direito de ação do autor, ao passo que se se entender que o ajuizamento das ações perante o juizado especial é facultativo, opção do autor estariam sendo atendidos os princípios constitucionais do direito de ação (CF 5º XXXV, da ampla defesa (CF 5º LV), bem como se proporcionando ao autor mais um meio alternativo de acesso à justiça. Em conclusão, o autor pode optar por ajuizar a ação mencionado no LJE 3º,ou perante os juizados especiais, se quiser procedimento mais rápido, sumaríssimo, informal, restrito, sem obediência da legalidade estrita, isto é, por equidade ( LJE 6º), ou perante o juízo comum, pelo rito sumário, se quiser ter oportunidade de ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes e ver sua causa decidida de jure, já que nos sistema do rito sumário do CPC, o juízo não pode decidir com base na equidade." (in NERY JR., Nelson. Código de Processo Civil Comentado. Ed. RT. 6ª Ed. São Paulo:2002. Pág. 624-625)
O art. 59 da Constituição Federal, que trata sobre o processo legislativo, estabelece uma ordem gradual de legislações, onde essa mesma ordem dá a classificação decrescente de importância, de acordo com a teoria da hierarquia legislativa. O referido artigo assim dispõe:
"Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções."
Do Texto Máximo acima facilmente se percebe que nenhuma Lei Ordinária pode contrariar texto constitucional, texto de emenda à Constituição ou texto de lei complementar, esta última porque emanada do mandamento direto do Legislador Constituinte.
Essa é a conclusão que se extrai da grande lição de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO que explicita:
"Conceituar Constituição não é tarefa fácil, vez que se trata de termo equívoco, possuindo, pois, mais de um sentido. Em sentido sociológico, ensina Ferdinand Lassale citado pelo prof. Celso Bastos, que ‘Constituição é, em essência, a soma de fatores reais do poder que regem o país; forças de cunho político, religioso, econômico, ativas e eficazes o bastante para informar todas as leis e instituições jurídicas de uma sociedade’. Em sentido político, para Carl Schmitt, citado pelo prof. José Afonso da Silva, ‘é a decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade política’. Em sentido jurídico, concepção liderada por Hans Kelsen, é ‘norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundação sociológica, política ou filosófica’.
Estas concepções, no entanto, para o prof. José Afonso da Silva, pecam pela unilateralidade. Consoante ensinamento do mencionado mestre, ‘Constituição é algo que tem como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc.); como fim, a realização de valores humanos que apontam para o existir da comunidade; e finalmente, como causa criadora e recriadora, poder que emana do povo’.
De tal conceito resulta claro que as normas constitucionais situam-se acima das demais normas jurídicas, sendo essa preeminência que constitui o princípio da supremacia da Constituição. Em verdade, a supremacia da Constituição decorre de sua origem, provindo de um poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e é por isso denominado Poder Constituinte." (in FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. São Paulo: 1997. Pág.18-19)
De outra banda, a não manifestação no §3º, do art. 3º, da Lei 10.259/2001 quanto às exceções previstas no inc. I, do art. 109, da Constituição Federal, pressupõe uma inconstitucionalidade por omissão, pois é impossível que o Juizado Especial Federal Cível tenha competência absoluta (ressalvada a alçada de 60 salários mínimos) para julgamento de ações contra os entes públicos (entre eles o INSS), sem resguardar a competência residual estabelecida no mandamento constitucional.
A supremacia da Constituição necessita, por óbvio, de um conjunto de instrumentos predispostos a detectar o vício de inconstitucionalidade e expungí-lo do ordenamento jurídico. Tais instrumentos constituem o controle de constitucionalidade.
Nesse interim, é importante a lição de LUÍS CARLOS FAGUNDES VIANNA:
"O controle consiste, pois, na verificação de adequação de um ato jurídico (particularmente a lei) à Constituição, envolvendo a verificação tanto dos requistos formais – subjetivos, como a competência do órgão que editou – objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição – quanto dos requisitos substanciais – respeito aos direitos e às garantias consagrados na Constituição – de constitucionalidade do ato jurídico.
Tem assim, o controle de constitucionalidade o objetivo de prevenir ou reprimir a produção legal, ou os efeitos, assim como a de atos normativos, sempre que uma ou outra estiverem em posição de inadequação em face da Constituição. Incide tanto sobre os requisitos formais da lei ou ato normativo (competência, forma, procedimento, etc.) como sobre o conteúdo substancial dos mesmos, ou seja, conformidade aos direitos e garantias constitucionais." (in VIANNA, Luís Carlos Fagundes. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei Federal. Revista da Procuradoria Geral do INSS. Edição Trimestral. Volume 08, nº 03. Outubro a Dezembro de 2001. MPAS. Brasília: 2001. Pág. 104-105)
Dando consistência jurisprudencial a essa tese, tem-se o seguinte julgado, prolatado pela egrégia Turma Recursal do JEF da 1ª Região:
"ACIDENTE DO TRABALHO – AUXÍLIO SUPLEMENTAR – COMPETÊNCIA.
Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação de revisão do valor pago a título de auxílio suplementar decorrente de acidente do trabalho – art. 109, I, da CF/1988. Incompetência absoluta do Juizado Especial Federal devendo ser declarada de ofício, com anulação da sentença e remessa dos autos à Justiça Estadual. (JEF-1ª R. – Acórdão unânime da Turma Recursal – Rec. 2002.41.00.700242-2/AC – Rel. Juiz Lelis Gonçalves Souza – DJ 09/09/2002 – in ADCOAS – BJA 25/2003 – nº 8217524)"
Dessa forma, é possível concluir-se que a dita "competência absoluta" estabelecida pelo §3º, do art. 3º da Lei 10.259/01, não pode ser absoluta por infringência aos princípios do Acesso à Justiça, do Devido Processo Legal (Ampla Defesa e Contraditório), bem como pela afronta direta à Constituição Federal, relativamente às Ações Acidentárias, como expressa exceção contida no inciso I do art. 109 da CF/88.