SUMÁRIO
1- INTRODUÇÃO. 08
2- CONCEITO E FINALIDADE. 10
3- A POLICIA JUDICIÁRIA E O PODER DE POLICIA 11
4- PERSECUCÃO PENAL E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. 12
5- CARACTERISTICA DO INQUÉRITO POLICIAL. 14
6- VICIOS E A INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO. 15
7- A POSSIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO REALIZAR 17
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
8- ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS PROVIDÊNCIAS. 20
8.1- REQUERIMENTO DE ARQUIVAMENTO EM COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. 21
8.2- ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO DE CRIMES CONTRA A ECONOMIA 22 POPULAR OU CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.
8.3- OBRIGATÓRIEDADE DE OFERECIMENTO DE RAZÕES E O DENOMINADO 22 ARQUIVAMENTO IMPLICITO.
8.4- ARQUIVAMENTO INDIRETO 22
8.5- DESARQUIVAMENTO 23
9- TERMO CIRCUNTANCIADO. 23
10- TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. 24
11- PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES APÓS ENCERRAMENTO DOINQUERITO 24
12- CONSIDERAÇÕES FINAIS. 26
13- REFERÊNCIAS 27
RESUMO
O presente artigo trás uma breve visão jurídica do papel da polícia e do cidadão frente ao tema inquérito policial, objetivando, de forma geral, identificar e apontar quem são os seus atores e quais os seus direitos e deveres, levando em consideração o arcabouço legal/constitucional, a jurisprudência e as doutrinas nacionais atuais e mais pertinentes. Para tanto, conceitua-se inquérito policial, tendo-se em conta os princípios que o regem, bem como, delimitando-se a atuação policial para efetivação deste tipo de procedimento, levando-se em consideração à responsabilidade social de seus agentes, sejam eles os apreensores ou os aprendidos, compreendendo-se que, este instrumento jurídico do Estado, é de capital importância, uma vez que trata do mais básico direito do ser humano: que é a sua liberdade de ir e vir; contribuindo-se, também, para a melhoria da qualidade dos serviços prestados por esses operadores jurídicos e repercutindo, assim, no resgate das imagens das instituições envolvidas com esse proceder. O método utilizado neste artigo foi o indutivo, tendo-se como técnica bibliográfica a jurisprudência e a legal.
Palavras – chaves: inquérito – policia – procedimento – investigação - prisão
ABSTRACT
The present monograph backwards one soon legal vision of the paper of the policy and the citizen front to the subject caught in the act, objectifying, of general form, to identify and to point who is its actors and which its rights and duties, leading in consideration legal/constitutional base, the current and more pertinent jurisprudence and national doctrines. For in such a way, caught in the act isappraised, having itself in account the principles that conduct it, as well as, delimiting it police performance for effectuation of this type of arrest, being taken itself in consideration to the socialbresponsibility of its agents, is they them apprehensibler or the learned ones, understanding themselves that, this legal instrument of the State, it is of capital importance, a time that deals with the most basic right of the human being: that it is its freedom of movement; contributing themselves, also, for the improvement of the quality of the services given for these legal operators and reing-echo, thus, in the rescue of the images of the involved institutions with this to proceed. The method used in this monograph was the inductive one, having itself as bibliographical technique the legal and jurisprudencia.
1 – INTRODUÇÃO
O presente estudo tem o fim precípuo de esclarecer o conceito e a finalidade do inquérito policial, uma peça administrativa, informativa e preparatória da ação penal, sem dúvida nenhuma de grande importância para um futuro processo.
Por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial visando à obtenção de elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade dos crimes investigados, permitindo assim, ao Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) e ao ofendido (nos crimes de ação penal privada) o oferecimento da denúncia e da queixa-crime.
Os manuais doutrinários de Processo Penal, bem como a maioria dos estudiosos da área, definem o Inquérito Policial como sendo uma peça meramente informativa, destinada à apuração de uma infração penal e de sua autoria. Poucos se aprofundaram no assunto, projetando, assim, há nítida impressão de que referido procedimento investigativo não possui nenhum tipo de importância significativa para o sistema processual penal. Esquecem-se, no entanto, a quase totalidade das ações penais em curso ou já transitadas em julgado, foram precedidas de um Inquérito Policial. Tal assertiva pode ser comprovada através de pesquisas junto a qualquer Comarca do nosso extenso território. Para tal, basta a verificação de que a denuncia oferecida pelo representante do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal publica incondicionada, inicia-se da seguinte maneira: “ Consta do incluso Inquérito Policial que no dia..., por volta das ...., fulano de tal, seguida da exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”.
Verifica-se, assim, que a expressão “mera peça” deveria ser excluída dos livros doutrinários, já que, como é cediço, todas as provas produzidas dentro desse importante procedimento investigativo, são, na maioria das vezes, apenas repetidas em Juízo. Segundo Magalhães Noronha (CURSO DE PROCESSO PENAL 17. ed. São Paulo: Saraiva 1986), o inquérito reduz a Justiça quase à função de repetidor de seus atos. Analisando o principio da persuasão racional ou do livre convencimento, constata-se que o Juiz não pode condenar o réu com base exclusivamente nas provas produzidas no Inquérito, salientando-se que isso não é possível, não por se tratar de uma mera peça informativa, mas sim em virtude de não estar presente o contraditório. Aliás, no que diz respeito a este principio, também conhecido por principio da bilateralidade da audiência, de onde se extrai o binômio: ciência e participação, talvez tenha chegado o momento para implanta-lo, como regra, nos autos de Inquérito Policial. O seu caráter inquisitivo transparece uma pseudo-impressão pejorativa de que a Polícia Judiciária produz provas de forma abusiva e contraria aos ditames da Lei. Nada mais justo de que abrir vistas ao Advogado da parte a quem esta sendo imputada a prática de uma infração penal para que ele, num primeiro momento, apresente argumentos em defesa de seu cliente. Ainda segundo renomado doutrinador “ não se pode de antemão repudiar o inquérito, como integrante do complexo probatório que informara a livre convicção do Magistrado. Claro que se a instrução judicial for inteiramente adversa aos elementos que ele contem, não poderá haver prevalência sua”.
A finalidade do Inquérito Policial não é a de produzir a acusação de uma pessoa, mas sim reunir provas dos fatos, sempre na busca da verdade real. A Autoridade Policial, tida esta como o Delegado de Policia de carreira, Bacharel em Direito e aprovado em concurso público, nos casos de crimes de ação penal publica incondicionada, tem a obrigação de instaurar o competente Inquérito Policial, proceder as diligências preliminares constantes no artigo 6º do Código de Processo Penal, dar prosseguimento às investigações e por fim relatar tudo aquilo que foi realizado, encaminhando tal expediente a Juízo. Dentro dessa fase pré-processual, várias são as providências a serem adotadas pela Autoridade Policial, dentre as quais se destacam as seguintes: requisição de exames periciais, representação pelo mandado de busca domiciliar, representação pelas prisões temporárias ou preventiva, indiciamento, representação pela interceptação telefônica, pela quebra do sigilo bancário, interrogatório do indiciado, oitiva da vitima, de testemunhas, de terceiras pessoas envolvidas.
Dada a importância dessa atividade de policia judiciária, não tem mais como sustentar que o Inquérito Policial é uma mera peça de informação. Ademais, cabe consignar que o Inquérito pode se iniciar de varias maneiras, dentre elas, através da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, onde o Delegado de Policia, na condição de representante do Estado e, principalmente de garantidor da legalidade, deve analisar o caso concreto, adequá-lo ou não a uma tipificação criminal e, convicto do estado flagrancial, deve proceder à captura do indigitado autor do delito, cuja conseqüência imediata é a sua privação de liberdade.
2 – CONCEITO E FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL.
O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela policia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime.
A denominação inquérito policial, no Brasil, surgiu com a edição da lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentado pelo Decreto-lei 4.824, de 28 de novembro de 1871, encontrando-se no art. 42 daquela Lei a seguinte definição:
O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.
Passou a ser função da policia judiciária a sua elaboração. Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na referida Lei 2.033, suas funções, que são de natureza do processo criminal, existem de longa data e tornaram-se especializadas com aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura.
O inquérito é um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo das investigações, evitando-se o indesejável erro judiciário. Se, desde o início, o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera criminal, torna-se mais difícil haver equívocos na eleição do autor da infração penal. Por outro lado, além da segurança, fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível.
Esse é o seu caráter conflituoso: pretende ser um instrumento de garantia contra acusações levianas, mas acaba funcionando contra o próprio investigado/indiciado, que não pôde contrariar a prova colhida pela policia.
O ideal é que o juiz tenha discernimento para tomar as seguintes medidas, assegurando todos os enfoques necessários (segurança pública e garantia individual de ampla defesa) ao devido processo legal: a) deve desprezar toda e qualquer prova que possa ser renovada em juízo sob o crivo do contraditório; b) deve permitir à defesa que contrarie, em juízo, os laudos e outras provas realizadas durante o inquérito, produzindo contraprova; c) deve tratar como mero indício e jamais como prova direta eventual confissão do indiciado; d) deve exercer real fiscalização sobre a atividade da policia judiciária, aliás, é para isso que há sempre um magistrado acompanhado o desenrolar do inquérito; e) deve ler o inquérito antes de receber a denúncia ou queixa para checar se realmente há justa causa para a ação penal; f) pode aceitar toda prova colhida na fase policial, desde que seja incontroversa, ou seja, não impugnada pelas partes.
3 – A POLICIA JUDICIÁRIA E O PODER DE POLICIA.
Possui como característica a atuação repressiva, que age, em regra, após a ocorrência de infrações, buscando reunir o máximo de provas possíveis, no intuito de apontar a constatação da materialidade delitiva e a autoria do fato. Neste aspecto, destacamos o papel da Policia Civil que deflui do art. 144, § 4º da CF/88, verbis:
às policias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de policia judiciária e a apuração de infrações penais, excerto as militares.
Como afirma Nestor Távora:
no que nos interessa, a policia judiciária tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial. Incumbirá ainda à autoridade policial fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; cumprir os mandados de prisão e representar, se necessário for, pela decretação de prisão cautelar.( TÁVORA, ED. 2009)
O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, ao tratar dos fatos geradores das taxas, assim conceituou poder de policia:
considera-se poder de policia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Hely Lopes Meireles nos ensina que:
poder de policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo dos bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.( MEIRELES ED. 2006).
Devemos distinguir a policia administrativa da policia de manutenção da ordem pública e da policia judiciária. A primeira incide sobre bens, direitos e atividades, enquanto as outras atuam sobre as pessoas; a atuação da primeira esgota-se no âmbito da função administrativa, enquanto a polícia judiciária prepara a atuação da função jurisdicional penal; a policia administrativa é exercida por órgãos administrativos de caráter fiscalizador, integrantes dos mais diversos setores da administração Pública como um todo, ao passo que a polícia de manutenção da ordem pública e a policia judiciária são executadas especificamente pro órgãos da segurança (policia civil ou militar).
Cabe ressaltar que a doutrina, em sua maioria, não admite a delegação do poder de policia a pessoas da iniciativa privada, ainda que prestadores de serviço de titularidade do Estado. Na mesma esteira de julgamento da ADIN 1.717/DF, rel. Min. Sydney Sanches, em 07.11.2002, o STF decidiu que o exercício do poder de policia não pode ser delegado a entidades privadas.
A atuação da policia só será legitima se realizada nos estritos termos jurídicos, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis. Há que se conciliar o interesse social com os direitos individuais consagrados na Constituição. Caso a Administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade dos direitos individuais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder, corrigível pelo poder judiciário.
4 – PERSECUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
A persecução criminal para a apuração das infrações penais e sua respectiva autoria comporta duas fases bem delineadas. A primeira, preliminar, inquisitiva, e objeto do presente trabalho, caracterizado assim como um procedimento administrativo, presidido por delegado de policia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestem a sua materialidade, “existência”, contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado.
A segunda fase da persecução penal é submissa ao contraditório e à ampla defesa, é denominada de fase processual. Assim, materializando o dever de punir do Estado com a ocorrência de um suposto fato delituoso, cabe a ele, Estado, como regra, indicar a persecutio criminis para apurar, processar e enfim fazer valer o direito de punir, solucionando as lides e aplicando a lei ao caso concreto. Não há de se falar em ampla defesa e contraditório no inquérito policial, salvo em relação ao inquérito objetivando a expulsão de estrangeiro, pois, quanto a este, o Decreto 86.715/1981, regulamentou os dispositivos da lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), que estabelece uma seqüência de etapas, a qual abrange a possibilidade de defesa, devendo ser observadas com o intuito de concretizar o ato de expulsão.
Como regra geral as provas incorporadas ao inquérito policial tem valor relativo, incapaz de por si só formar o convencimento do magistrado quanto à responsabilização penal do imputado. Com a edição da lei 11.690/08, foi expressamente incorporada à regulamentação do Código de Processo Penal, dispondo, agora, o art. 155 que:
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
É pacifico o entendimento doutrinário e jurisprudencial em que não existe
nulidade do processo criminal por vícios eventualmente constatados no inquérito policial. Nesse sentido, existem reiteradas decisões do STJ, compreendendo que eventual nulidade do inquérito policial não contamina a ação penal superveniente, vez que aquele é mera peça informativa, produzida sem o crivo do contraditório (RHC 21.170, DJ 08.10.2007).
O inquérito policial não é imprescindível ao ajuizamento da ação penal. Na medida em que seu conteúdo é meramente informativo, se já dispuserem Ministério Público (na ação penal pública) ou o ofendido (na ação penal privada) os elementos necessários ao oferecimento da denúncia ou queixa-crime (indícios de autoria e prova da materialidade do fato), poderá ser dispensado o procedimento policial sem que isto importe qualquer irregularidade.
5 – CARACTERISTICA DO INQUÉRITO POLICIAL.
O inquérito, como procedimento administrativo preliminar, é regido por características que o diferenciam, em substância, do processo, são elas: a discricionariedade: a autoridade policial pode atender ou não aos requerimentos patrocinados pelo indiciado ou pela própria vitima, fazendo um juízo de conveniência e oportunidade quanto à relevância daquilo que foi solicitado. Só não poderá indeferir a realização do exame do corpo de delito, quando a infração praticada deixar vestígios. Sempre é bom lembrar que apesar de não haver hierarquia entre juizes, promotores e delegados, caso os dois primeiros emitam requisições ao último, este está obrigado a atender por imposição legal (art.13, inc. II do CPP).
Outra característica do inquérito policial por exigência legal é a de ser escrito, prescrevendo o art. 9º do CPP “todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Os atos produzidos oralmente serão reduzidos a termo. Ao contrário do que ocorre no processo, o inquérito não comporta publicidade, sendo procedimento essencialmente sigiloso, disciplinando o art. 20 do CPP que: “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.
Este sigilo, contudo, não se estende, por uma razão lógica, nem ao magistrado, nem ao membro do Ministério Público. Já o advogado do indiciado pode consultar os autos do inquérito policial, conforme determina o Estatuto da OAB, o professor Aury Lopes Jr afirma: “...... não existe sigilo para o advogado no inquérito policial e não lhe pode ser negado o acesso às suas peças nem ser negado o direito à extração de cópias ou fazer apontamentos”.
O que se deve ter em mente é que o sigilo do inquérito é o estritamente necessário ao êxito das investigações e à preservação da figura do indiciado, evitando-se um desgaste daquele que é presumivelmente inocente. Objetiva-se assim o sigilo aos terceiros estranhos à persecução e principalmente à imprensa, no intuito de serem evitadas condenações sumárias pela opinião pública, com a publicação de informações, que muitas vezes não se sustentam na fase processual.
Já há posição, contudo, sustentando o sigilo absoluto do inquérito policial, determinado pelo magistrado, a impedir até mesmo o acesso do advogado aos autos do procedimento, devendo-se dar prevalência ao interesse público sobre o privado, em fase da relevância do sigilo investigatório. Este entendimento rasga de corpo e alma o Estatuto da OAB, na conveniência casuística de desconsiderar a vigência da norma, o que não e dado ao intérprete.
Podemos citar também como característica do inquérito policial a oficialidade e a oficiosidade, essa determina que o inquérito policial deve ser instaurado ex officio pela autoridade policial sempre que tiver conhecimento da pratica de um delito, independentemente de provocação, ressalvadas as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada a representação e os delitos de ação penal privada, já aquela determina que as investigações deve ser realizada por autoridades e agentes integrantes dos quadros públicos, sendo vedada a delegação da atividade investigatória a particulares, inclusive por força da própria Constituição Federal (art. 144, § 4º).
Outra característica é a indisponibilidade, prevista no art. 17 do CPP. Uma vez iniciado o procedimento investigativo, deve a autoridade leva-lo até o final, não podendo arquiva-lo, pois a persecução criminal é de ordem pública.
O inquérito é inquisitivo: as atividades persecutórias ficam concentradas nas mãos de uma única autoridade e não há oportunidade para o exercício do contraditório e da ampla defesa. Na fase pré-processual não existem partes, apenas uma autoridade investigando e o suposto autor da infração normalmente na condição de indiciado.
Por último podemos dizer que o inquérito é dispensável, ou seja não é imprescindível para a propositura da ação penal. Se os elementos que venham lastrear a inicial acusatória forem colhidos de outra policial for a base para a propositura da ação, este vai acompanhar a inicial acusatória apresentada.
6 – VICIOS E A INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO.
A idéia que a atuação da policia judiciária atuar em fato ocorrido fora de sua circunscrição, poderia ocasionar vicio no procedimento é equivocada. Podemos afirmar isso baseado em circunstância de ser consolidado na jurisprudência o entendimento no sentido de que, em se tratando de mera peça de informação, não há de se falar em nulidade de inquérito policial e muito menos em nulificação da ação penal pelo fato de ter sido iniciada a partir de procedimento policial instaurado por autoridade “incompetente”. Além do fato de que o art. 5º, LIII, da CF/88 dispor que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, não se aplica às autoridades policiais, as quais não têm, entre suas funções, a incumbência de processar ou sentenciar. Note-se que o dispositivo refere-se a “processado” e a “sentenciado”.
Neste sentido, aliás, consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que “as atribuições no âmbito da policia judiciária não se submetem aos mesmos rigores previstos para a divisão de competência, haja vista que a autoridade policial pode empreender diligências em circunscrição diversa, independentemente da expedição de precatória e requisição”.
Os vícios ocorridos no inquérito policial não atingem a ação penal. Tem prevalecido tanto nos tribunais como na doutrina que, sendo o inquérito dispensável, algo que não é essencial ao processo, não tem o condão de, uma vez viciado, contaminar a ação penal. Em outras palavras, os males ocorridos no inquérito não tem a força de macular a fase judicial. A irregularidade ocorrida durante o inquérito poderá gerar a invalidade ou ineficácia do ato inquinado, todavia, sem levar à nulidade processual.
Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal que já se manifestou no seguinte sentido:
Eventuais vícios concernentes ao inquérito policial não têm o condão de infirmar a validade jurídica do subseqüente processo penal condenatório. As nulidades processuais concernem, tão somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória.
Um importante ponto a ser debatido neste artigo, diz respeito a incomunicabilidade do investigado no inquérito policial, que esta regulamentado no art. 21 do CPP, dispondo que “dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir”, há na atualidade divergências quanto à recepção dessa previsão pela Constituição Federal.
Parte da doutrina possui o entendimento no sentido de que é inconstitucional a incomunicabilidade, pois, se na vigência do Estado de Defesa, quando há a supressão de inúmeras garantias individuais o preso não poderá ficar incomunicável (art.136, § 3º, IV, da CF/88), com mais razão isto deve ser observado nos estados de normalidade, em que as garantias estão sendo consideradas. Ora, se em momentos de grave instabilidade institucional, ensejadores da decretação do Estado de Defesa, não poderá ser determinada a incomunicabilidade, também não será viável nos períodos de normalidade.
Após estudo aprofundado da matéria, cremos que a melhor posição é admitir a decretação da incomunicabilidade, ou seja, que o art. 21 do CPP não foi revogado pela nossa Carta Magna. Em primeiro lugar, a proibição diz respeito ao período em que ocorrer a decretação do estado de defesa, aplicável a prisão por crime contra o Estado, constituindo infração de natureza política. Em segundo lugar, o legislador constituinte, se quisesse elevar tal proibição à categoria de princípio geral, o teria feito inserindo no art. 5 º, ao lado de outros mandamentos que procuram resguardar os direitos do preso. Não o fez, relacionando a medida com os direitos políticos. Daí porque, segundo nosso entendimento, o art. 21 do CPP continua em vigor.
De fundamental importância ressaltar, que essa incomunicabilidade não se estende ao advogado do indiciado. A incomunicabilidade não excederá três dias e deverá ser decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, respeitando-se, em qualquer hipótese, o direito do advogado, como já salientado.
7– A POSSIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO REALIZAR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
Outro ponto relevante que vem sendo muito debatido é a possibilidade do Ministério Público realizar investigação criminal. O tema é, sem duvida, controverso, comportando várias visões a respeito, mas cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a policia judiciária e produzindo inquéritos visando à apuração de infrações penais e de sua autoria.
A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções de policia, federal e civil, para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário, daí o nome de policia judiciária, que possui atribuições de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais, como já posto acima. Ao Ministério Público foi ressalvada a titularidade da ação penal, ou seja, a exclusividade no seu ajuizamento, salvo excepcional caso reservado à vitima, quando a ação penal não foi intentada no prazo legal. Note-se ainda, que o art. 129, inciso III, da Constituição Federal, prevê a possibilidade do promotor elaborar inquérito civil, mas jamais inquérito policial. Entretanto, para aparelhar convenientemente o órgão acusatório oficial do Estado, atribui-se ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos (o que pode ocorrer no inquérito civil ou em algum processo administrativo que apure infração funcional de membro ou funcionário da instituição, por exemplo), a possibilidade de exercer o controle externo da atividade policial (o que não significa a substituição da presidência da investigação, conferida ao delegado de carreira), o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (o que demonstra não ter atribuição para instaurar o inquérito e, sim para requisitar a sua formação pelo órgão competente).
Enfim, ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração da investigação pela policia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligência e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor da infração penal, excluindo, integralmente, a policia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz.
O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição super-poderosa. Note-se que, quando a policia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisa ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal. Não é pelo fato de ser inquérito naturalmente sigiloso que o acesso do advogado, por exemplo é vedado. Ao contrario, trata-se de prerrogativa sua consultar quaisquer autos do inquérito, como já demonstramos acima, especialmente quando já há indiciado cliente seu. O mesmo não ocorreria em investigação sigilosa em transcurso na sede do Ministério Público federal ou estadual, pois nem mesmo ciência de que ele está ocorrendo haveria. Por isso, a investigação precisar ser produzida oficialmente, embora com o sigilo necessário, pela policia judiciária, registrada e acompanhada por magistrado e membro do Ministério Público.
Preocupando-se justamente com alcance de investigações que possam ofender o direito à intimidade de qualquer cidadão, feitas sem controle judicial, expõe Sylvia Helena de Figueiredo Steiner que:
assoma a magnitude do poder do órgão ministerial, como agente público co-responsável pela apuração das infrações penais, exercendo, por um lado função de acompanhamento e coordenação da atividade-fim da policia judiciária e, por outro, atribuindo-lhe poderes de investigação e de requisição de dados que sequer àquela são permitidos. É pois, repetimos, o artífice da investigação criminal. Delineado, portando, seu poder de invadir a seara de intimidade do investigado, obtendo dados a seu respeito. No entanto, tal poder não prescinde de comprovação de que essa invasão seja necessária à apuração do delito, nem tampouco do controle judicial, eis que se trata de medida restritiva de direitos fundamentais. (...) a invasão que lhe é permitida está submetida às demais garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos: a apreciação pelo Poder Judiciário, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o contraditório, o direito ao silêncio, a ampla defesa e todos os recursos e ela inerentes”. Citamos também a lição do ilustre membro do Ministério Público Federal e professor da Universidade do Rio de Janeiro Juarez Tavares “é inconcebível que se atribua a um órgão do Estado, qualquer que seja, inclusive ao Poder Judiciário, poderes sem limites. A democracia vale, precisamente, porque os poderes dos Estados são limitados, harmônicos entre si, controlados mutuamente e submetidos ou devendo submeter-se à participação de todos, como exercício indispensável da cidadania. ( A convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro, São Paulo: RT, 2000).
Convém destacar que o Supremo Tribunal Federal, no Inquérito 1.968-2
(DF), debate se é possível o Ministério Público conduzir investigação criminal. Do voto do Ministro Joaquim Barbosa extrai-se o seguinte:
“O que autoriza o Ministério Público a investigar não é a natureza do ato punitivo que pode resultar da investigação (sanção administrativa civil ou penal), mas sim, o fato a ser apurado, incidente sobre bens jurídicos cuja a proteção a Constituição explicitamente confiou ao Parquet. A rigor, nesta como em diversas outras hipóteses, é quase impossível afirmar, a priori, se se trata de crime, de ilícito civil ou de mera infração administrativa. Não raro, a devida valoração do fato somente ocorrerá na sentença! Note- se que não existe uma diferença ontológica entre ilícito administrativo, o civil e o penal. Essa diferença, quem faz é o legislador ao atribuir diferentes sanções para cada ato jurídico (sendo a penal subsidiária e a mais gravosa). Assim, parece-me licito afirmar que a investigação se legitima pelo fato investigado, e não pela ponderação subjetiva acerca de qual será a responsabilidade do agente e qual natureza da ação a ser eventualmente proposta. Em síntese, se o fato diz respeito ao interesse difuso ou coletivo, o Ministério Público pode instaurar procedimento administrativo com base no art. 129, III, da Constituição Federal (...). Não quero com isso dizer que o Ministério Público possa presidir o inquérito policial. Não. A própria denominação do procedimento (inquérito policial) afasta essa possibilidade, indicando o monopólio da policia para sua condução. Ocorre que a elucidação da autoria e da materialidade das condutas criminosas não se esgota no âmbito do inquérito policial, como todos sabemos. Em inúmero domínios em que a ação fiscalizadora do Estado se faz presente, o ilícito penal vem à tona exatamente no bojo de apurações efetivadas com propósitos cíveis. Nesses casos, como em muitos outros, o desencadeamento da ação punitiva do Estado prescinde da atuação policial. Daí a irrazoabilidade da tese que postula o condicionamento, o aprisionamento da atuação do Ministério Público à atuação da policia, o que, sabidamente, não condiz com a orientação da constituição de 1988”.
8 – ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
Somente o Ministério Público, titular da ação penal, órgão para o qual se destina o inquérito policial, pode pedir o arquivamento, dando por encerradas as possibilidades de investigação. Não é atribuição da policia judiciária dar por findo o seu trabalho, nem do juiz, concluir pela inviabilidade do prosseguimento da colheitas de provas.
É possível, no entanto, que o representante do Ministério Público requeira o arquivamento, a ser determinado pelo magistrado, sem qualquer fundamento plausível. Ora, sendo a ação penal obrigatória, cabe a interferência do juiz, fazendo a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça (dirigente do Ministério Público estadual) para que, nos termos do art. 28 do CPP, possa dar a última palavra a respeito do caso. Por outro lado, caso as investigações seja manifestamente infrutíferas e o promotor deseje prosseguir com o inquérito somente para prejudicar alguém, é possível a concessão de ordem de hábeas corpus para trancar a investigação por falta de justa causa. Essa situação, no entanto, deve ser sempre excepcional.
Caso o chefe do Ministério Público entenda que a razão está com o promotor, devolve o inquérito ou as peças ao Juiz, insistindo no arquivamento e dando a sua fundamentação. Nesse caso, está o magistrado obrigado a acolher o pedido, uma vez que não pode dar início à ação penal, sem participação ativa do Ministério Público.
Crendo, no entanto, que a razão se encontra com o magistrado, o Procurador-Geral pode denunciar diretamente – o que não costuma fazer – ou designar outro promotor para oferecer, em seu nome, a denúncia – o que é mais comum. Trata-se de uma delegação e, por esse motivo, o promotor designado não poderá recusar-se a dar início à ação penal, sob pena de falta funcional. Ele age em nome do Procurador-Geral, razão por que não há escusa para deixar de oferecer denúncia.
Registremos poder o Procurador-Geral de Justiça determinar a realização de diligências, requisitando-as à policia judiciária, para sanar alguma dúvida, antes de se pronunciar pelo arquivamento ou pela propositura da ação penal.
Na esfera Federal, cabe a um órgão colegiado a análise do pedido de arquivamento feito por procurador da república e rejeitado por juiz federal.
8.1 – REQUERIMENTO DE ARQUIVAMENTO EM COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA.
Quando o inquérito é controlado diretamente pelo Procurador-Geral de Justiça (ou da República, conforme o caso), por se tratar de feito de competência originária (o processo inicia-se diretamente em grau de jurisdicional superior, não passando pela 1º instância), o pedido de arquivamento é dirigido diretamente ao tribunal (cabe ao relator determinar o arquivamento, segundo a maioria dos regimentos internos dos Tribunais).
Não há, nesse caso, como utilizar o art. 28, sendo obrigatório o acolhimento do pedido. E mais, não tendo sido requerido o arquivamento pelo Ministério Público, não é possível ao tribunal encerrar a investigação de oficio.
8.2 – ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO DE CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR OU CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.
Não pode o tribunal determinar que o promotor denuncie, por isso fere a titularidade da ação penal, não pertencente ao Poder Judiciário. Entendeu o legislador, nesse caso, que deveria haver um controle a mais no tocante ao arquivamento de autos de inquérito e também no que toca às absolvições proferidas. Exclui-se do contexto dos crimes contra a saúde pública, para o fim de submeter o arquivamento de inquérito a segundo grau de jurisdição, todas as infrações penais referentes a drogas ilícitas, pois regidas por lei especial Lei 11.343/06.
8.3 – OBRIGATORIEDADE DE OFERECIMENTO DE RAZÕES E O DENOMINADO ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO.
Não existe, tecnicamente, pedido de arquivamento implícito ou tácito. É indispensável que o promotor se manifeste claramente a respeito de cada um dos indiciados, fazendo o mesmo no que concerne a cada um dos delitos imputados a eles durante o inquérito. Assim, não pode, igualmente, denunciar por um crime e calar quanto a outro ou outros. Recusando-se a oferecer suas razões, devem os autos ser remetidos ao Procurador-Geral para as medidas administrativas cabíveis, uma vez que o promotor não está cumprindo, com zelo, a sua função.
8.4 – ARQUIVAMENTO INDIRETO.
Seria, segundo parcela da doutrina, a hipótese de o promotor deixar de oferecer denúncia por entender que o juízo é incompetente para a ação penal. Cremos que tal situação é inadmissível, pois o Ministério Público deve buscar, sempre que possível, a solução que lhe compete para superar obstáculos processuais. Assim, caso entenda que o juízo é incompetente, mas há justa causa para a ação penal (materialidade e indícios de autoria), deve solicitar a remessa
dos autos ao magistrado competente e não simplesmente deixar de oferecer denúncia, restando inerte.
Caso o juiz, após o pedido de remessa, julgue-se competente, poderá invocar o preceituado no art. 28, para que o Procurador-Geral se manifeste. Entendendo este ser o juízo competente, designará outro promotor para oferecer denúncia. Do contrário, insistirá na remessa. Caso, ainda assim, o magistrado recuse-se a faze-lo, cabe ao Ministério Público providenciar cópias necessárias para provocar o juízo competente. Assim providenciando, haverá, certamente, a suscitação de conflito de competência se ambos os juizes se proclamarem competentes para julgar o caso. Logo, a simples inércia da instituição, recusando-se a denunciar, mas sem tomar outra providência não deve ser aceita como arquivamento indireto.
8.5 – DESARQUIVAMENTO.
O desarquivamento é ato privativo do Ministério Público, sem a necessidade de intervenção judicial, ocorrendo quando o promotor, convencido da existências de novas provas (Súmula nº. 524, STF), oferece denúncia, exercendo a ação penal. O ato jurídico do desarquivamento ocorreria com o oferecimento da denúncia, que está condicionada ao surgimento de novas provas, segundo a jurisprudência sumulada do Pretório Excelso, sempre que em momento anterior tenha ocorrido o arquivamento.
Concluímos que, enquanto os autos do inquérito estiverem arquivados, pode o delegado de policia validamente colher qualquer elemento que possa simbolizar a existência de prova nova, remetendo-os prontamente ao magistrado. Uma vez entregue o inquérito policial ao Ministério Público e caso se convença o promotor de que se trata realmente de prova nova, oferecerá denúncia, operando-se assim o desarquivamento.
9 – TERMO CIRCUNSTANCIADO
Nos crimes de menor potencial ofensivo, quais sejam, os crimes com pena máxima não superior a dois anos e todas as contravenções penais comuns, tratados pela Lei nº. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), o legislador, visando imprimir celeridade, prevê, como regra, no art. 69, a substituição do inquérito policial pela confecção do termo circunstanciado de ocorrência (TCO), que é uma peça despida de rigor formal, contendo breve e sucinta narrativa que descreve sumamente os fatos e indica os envolvidos e eventuais testemunhas, devendo ser remetido, incontinenti, aos Juizados Especiais Criminais.
É mera irregularidade a realização de inquérito policial ao invés do termo circunstanciado. Em algumas situações, como na hipótese da autoria da infração ser desconhecida ou da alta complexidade do fato, restará à autoridade policial, como alternativa, a elaboração do inquérito.
10 – TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
Admite-se que, valendo-se do hábeas corpus, a pessoa eleita pela autoridade policial como suspeita possa recorrer ao Judiciário para fazer cessar o constrangimento a qual está exposto, pela mera instauração de investigação infundada. O inquérito é um mecanismo de exercício de poder estatal, valendo-se de inúmeros instrumentos que certamente podem constranger quem não mereça ser investigado. O indiciamento, como já se viu, é mais grave ainda, pois faz anotar, definitivamente, na folha de antecedentes do sujeito a suspeita de ter ele cometido um delito.
Por tal razão, quando se perceber nítido abuso na instauração de um inquérito (por exemplo, por fato atípico) ou a condução das investigações na direção de determinada pessoa sem a menor base de prova, é cabível o trancamento da atividade persecutória do Estado. Entretanto, é hipótese excepcional, uma vez que investigar não significar processar, não exigindo, pois, justa causa e provas suficientes para tanto. Coíbe-se o abuso e não a atividade regular da polícia judiciária.
11–PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES APÓS O ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO.
A decisão que determina o arquivamento do inquérito não gera coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, inclusive porque novas provas podem surgir. Ocorre que a autoridade policial, segundo o preceituado em lei, independentemente da instauração de outro inquérito, pode proceder a novas pesquisas, o que significa sair em busca de provas que surjam e cheguem ao seu conhecimento.
Para reavivar o inquérito policial, desarquivando-o, cremos ser necessário que as provas coletadas sejam substancialmente novas – aquelas realmente desconhecidas anteriormente por qualquer das autoridades -, sob pena de configurar um constrangimento ilegal. Nesse sentido, a Súmula 524 do STF “Arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.
Entretanto, se o arquivamento ocorrer com fundamento na atipicidade da conduta é possível gerar coisa julgada material. A conclusão extraída pelo Ministério Público (órgão que requer o arquivamento), encampada pelo Judiciário (órgão que determina o arquivamento), de se tratar de fato atípico (irrelevante penal) deve ser considerada definitiva. Não há sentido em sustentar que, posteriormente, alguém possa conseguir novas provas a respeito de fato já declarado penalmente irrisório. Nesse sentido já decidiu o STF no: HC 83.346-SP, rel. Sepúlveda Pertence, 17/05/2005, Informativo 388.
Em nosso ponto de vista, o mesmo deveria ocorrer se o arquivamento se der por exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, afirmando o Ministério Público ao juiz que deixa de denunciar o indiciado ou investigado, tendo em vista inexistir crime. Da mesma forma que a solução acerca da atipicidade, cremos estar formada a coisa julgada material, em caso de arquivamento, sem possibilidade de continuidade das investigações no futuro.
12 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sem a pretensão, por óbvio, de se ter esgotado o tema, acredita-se que, com esse artigo, apresentou-se, de forma prática e sintética, os principais aspectos que há de ser levado em conta quanto a uma investigação penal bem fundamentada de todos aqueles que transitam pelo território nacional e que ficam sujeitos à legislação pátria.
Nesta breve visão jurídica do papel da polícia e do cidadão frente o procedimento do inquérito policial, pudemos observar que esse tipo de procedimento policial é uma importantíssima ferramenta de controle social, que usada de modo adequado e proporcional, mostra-se extremamente útil à prevenção e repressão à prática dos delitos, uma vez que, legitimamente aplicada, retira do seio social aqueles que vão de encontro às normas de um convívio pacífico e de respeito à inviolabilidade física e patrimonial dos seus pares.
Partindo-se do conceito de poder de polícia, definindo o inquérito policial, elencando-se os casos em que ela caiba, descobrindo-se as atribuições de cada instituição estatal nesta tarefa e o papel do cidadão, bem como os seus direitos e deveres, acredita-se ter contribuído para uma melhor prestação desse serviço público realizado pelas equipes dos plantões de polícia, contribuindo-se assim, para a melhoria da qualidade do atendimento, repercutindo, dessa forma, na boa imagem das instituições envolvidas neste atuar.
Com estas considerações, acredita-se que essa pesquisa atendeu aos seus objetivos, fornecendo pontos de referência para a discussão sobre a necessidade de que todos tenham perfeito conhecimento de seus direitos e deveres frente a um Estado Democrático de Direito face a esse fundamental e precioso direito humano, que é a liberdade de ir e vir; como bem traz o preceito constitucional do art. 5º, XV, da CF/88: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” (sem grifos no original).
13 - REFERÊNCIAS:
1- ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 14 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
2- CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
3- GOMES, Luis Flavio. Direito Penal Vol. 2, Parte Geral. Revista dos Tribunais, 2008.
4- NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3º ed. São Paulo: RT, 2007.
5- TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. 3º ed. Jus Podivm, 2009.