Pressupostos Extrínsecos
Como o próprio nome se refere, os pressupostos extrínsecos são compostos por elementos que nada se relacionam com as partes. Basicamente, os pressupostos intrínsecos estão ligados a aspectos subjetivos de análise para aferir-se a admissibilidade dos recursos. Assim, o cabimento, a legitimidade e o interesse para recorrer ligam-se sobretudo às partes: portanto, é possível haver cabimento, já que a decisão desafia recurso e o interposto é adequado, mas não haver legitimidade para impugnar uma decisão. De outro lado, poderá haver legitimidade, sendo que uma das partes que figuraram no processo recorreu, e não haver o respectivo interesse por um sem-número de razões. Muito embora, o binômio legitimidade-interesse é pela doutrina enxergado de forma indissociável, é recomendável que se façam as devidas diferenciações.
O que ocorre nos pressupostos extrínsecos é diferente. Por exemplo, com relação à tempestividade, juntamente com o preparo, observados, de plano, pelo órgão julgador ou mesmo pelo órgão processante, independe do interesse e da legitimidade. Não se questiona aqui se há ou não adequação entre o que prescreve a lei e o sujeito que recorreu; nem mesmo o seu interesse prático em ver a decisão alterada: afere-se pura e simplesmente o tempo adequado para a interposição recursal. Deve-se comentar que a tempestividade é observada sempre de forma peremptória, ou seja, de forma negativa: assim, o que não é tempestivo, não pode ser conhecido.
É claro que, na visão do julgador, tais requisitos, seja intrínseco, seja extrínseco, não estão permanentemente desligados. Na prática, o julgador soma tempestividade, cabimento, adequação, preparo para, juntos, poder examinar superficialmente a admissibilidade do recurso interposto. A seguir, verifica a legitimidade, o interesse, a regularidade e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo. Um conjunto orgânico e harmônico que deve ser avaliado antes do julgamento do mérito da decisão atacada, a menos que o mérito do recurso seja um dos próprios requisitos recursais.
Tempestividade
Primeiramente, antes de falarmos sobre a tempestividade propriamente dita, permitimo-nos um breve comentário acerca do horário de funcionamento dos fóruns e do sistema bancário. A justiça funciona geralmente no período vespertino, a passos vagarosos, indolentes em alguns casos e apressados demais, em outros, ao sabor deste ou daquele interesse. Audiências podem comprometer completamente o período de despachos do magistrado, sendo que são verdadeiramente imprevisíveis. Dessa maneira, enquanto o Judiciário não tomar consciência que seus funcionários, incluindo os magistrados, são simples servidores públicos, dificilmente teremos uma solução compatível para o acúmulo de processos que se amontoam nas escrivanias. É claro que a responsabilidade não está sozinha nos ombros dos magistrados ou mesmo dos tribunais, mas no próprio sistema processual que é verdadeiramente licencioso.
Não é diferente o sistema bancário: aqui, agrava-se o problema, pois as instituições são prestadoras de serviço, ou seja, estabelecem relações de consumo, extremamente onerosas a quem delas dispõe e lucrativas para quem as administra. Além da agiotagem bancária, referente a juros e serviços, os consumidores ainda têm de suportar o horário bancário que é um capricho no Brasil, com ou sem horário especial, com ou sem racionamentos. O problema aqui reside quando analisamos simultaneamente o funcionamento do Judiciário Estadual com o horário bancário: geralmente há o fechamento do expediente bancário muito antes dos do foro, o que gera uma limitação oblíqua ao poder de recorrer, já que o preparo deve ser apresentado na hora da interposição recursal (exceto nos casos da justiça federal).
Assim, dispõe o Diploma Processual Civil que o horário de funcionamento da Justiça é de 6:00h até às 20:00h. É claro que esses horários são, na verdade, balizas para que cada Estado fixe, ele mesmo, os horários que mais lhes convier. Atos processuais, portanto, só podem ser produzidos nos horários fixados pelas normas estaduais, desde que estejam dentro dos prazos regidos pela lei federal. Assim, se um determinado Estado ou mesmo apenas uma comarca entender que num dado mês, houver necessidade de plantão, este poderá ser feito livremente, desde que os atos processuais sejam produzidos até às 20:00h, pois uma norma estadual processual não pode conflitar frontalmente com outra federal.
Mas, o que dizer das instituições bancárias? Será tempestivo e terá preparo o recurso, se interposto dentro dos ditos prazos, mas sem o recolhimento previsto em lei? Depende: se os bancos tiverem constatado alguma anomalia em seu funcionamento, poderá o recorrente, comprovando a força maior, juntar o comprovante no dia seguinte. Do contrário, recomenda-se depois do fechamento bancário que o recorrente junte o montante pecuniário diretamente ao recurso e que pegue recibo do cartório a fim de ver seu recurso preparado, dentro dos prazos legais. O que não se pode admitir é que os horários bancários manietem os da justiça. Não será intempestivo, nem carecerá de preparo o recurso protocolado em cartório, dentro do prazo, mesmo sem a guia de recolhimento, mas com o valor correspondente. Ora, se é possível a correção/retificação do valor, porque não seria o seu depósito diretamente em cartório? O advogado não é obrigado a se vincular ao serviço bancário.
A tempestividade liga-se à preclusão temporal. Temos, no ordenamento jurídico, três espécies de preclusão: a temporal, a lógica e a consumativa. Quanto a preclusão lógica, perde o interesse em recorrer a parte que, de uma forma ou de outra, reconhecer o pleito da parte contrária: aqui, uma questão delicada se impõe quando constatamos que este reconhecimento pode ser parcial, o que importa no conhecimento do recurso, mas seu provimento parcial. A preclusão consumativa está ligada aos atos processuais das partes e do próprio magistrado: aliás, este tipo de preclusão é o único que atinge também os atos judiciais – o juiz quando profere uma decisão de caráter definitivo, publicando-a, não pode mais alterá-la por vontade própria. E, finalmente, a preclusão temporal liga-se aos prazos peremptórios da lei para recorrer. Daí se conclui que, extrapolando os prazos, o recurso não chegará a ser conhecido.
Os prazos podem ser comuns ou particulares. Comuns, quando no caso de embargos de declaração e nos casos de sucumbência recíproca. Os embargos declaratórios podem ser interpostos por qualquer das partes, se para suprir omissão, esclarecer a decisão ou integrá-la de qualquer modo, de forma que as duas partes têm interesse comum em embargar de declaração. Particulares serão os prazos para apenas uma das partes que sucumbiu completamente na lide.
Já no caso de sucumbência recíproca, ambas as partes têm prazo comum para impugnar a decisão, já que esta lhes agride interesse jurídico, gerando a sucumbência. Temos de ser cautelosos ao falarmos em prazos comuns, sucumbência recíproca e recurso adesivo, se comparados. Muito embora o recurso adesivo seja também um recurso, apenas com a forma de interposição vinculada ao principal, não se confundem os prazos para recorrer e os prazos para recorrer adesivamente. Por exemplo: no caso de uma sucumbência recíproca, onde a parte "X" se contentou com a decisão e a "Y" não, esta apelou em 15 dias, precluindo para a parte "X" o direito de recorrer de forma autônoma da decisão que lhe prejudicou...mas ainda pode apelar adesivamente, no prazo de 15 dias, a partir da intimação do recurso da parte "Y", não excluindo as contra-razões que apresentará naquele recurso. Ocorre, todavia, que o recurso da parte "X" somente poderá ser conhecido, se o do adversário o for, antes. Pode parecer que há uma prorrogação indireta de prazos processuais, mas o que há na verdade é um ônus bastante considerável para o recorrente adesivo.
Quando começa a fluir os prazos para recurso? Sempre da intimação do ato judicial que pode se dar:
a)na própria audiência, quando o ato é produzido na hora, na presença dos das partes, regularmente intimadas para a realização daquela audiência: ou seja, se a parte não comparecer à audiência que foi regularmente intimada, o prazo recursal começará a contar imediatamente, sem a necessidade de renovação de intimação. A parte que não fora regularmente intimada para a audiência, pode assim que souber da decisão que lhe prejudica, recorrer pleiteando anulação do feito, desde o momento da eiva: trata-se de "error in procedendo";
b)com a intimação das partes, quando o ato não puder ser proferido na própria audiência: são os casos mais comuns de intimação por oficial de justiça e pelos órgãos da imprensa oficial e local;
c)com a publicação da súmula do julgado no órgão oficial: aqui, um caso interessante – geralmente, em tribunais, há a sustentação oral e a prolação dos votos, tudo na mesma audiência, o que levaria a pensar que as partes já sairiam intimadas. Ocorre que, mesmo estando presentes as partes e seus procuradores, estas dar-se-ão por intimadas somente com a publicação do julgado, conforme art. 506 do CPC.
Anote-se que os prazos recursais são interrompidos pela interposição de embargos de declaração. Uma polêmica tem dividido os processualistas penais: até o ano de 1995, era sabido que os prazos eram interrompidos pela interposição de embargos declaratórios, isto porque se aplicava a analogia com o disposto no art. 538 do CPC, reformado em 1994. Ocorre que, com a Lei 9099/95 (Juizados Especiais), os prazos ficam suspensos e não interrompidos, naquela instância. Ora, sendo assim e considerando que até então usava-se a analogia, alguns doutrinadores acreditaram que também por analogia, agora de legislação propriamente processual penal, os prazos dos recursos penais também se suspenderiam. Não deixam de ter razão os que assim pensam, pelo princípio da especialidade. Mas, por outro lado e pelo princípio do favor-rei que é preponderante em processo penal, não se aplica analogia "in malam partem", ou seja, para prejudicar o réu. Assim, na ausência de legislação específica sobre a interrupção ou suspensão dos prazos no próprio Código de Processo Penal, aplica-se legislação mais benéfica.
Outro comentário que suscita polêmica na análise da legislação processual civil, é referente aos artigos 188 e 191, aquele mais do que este. Dispõem os dispositivos:
Art. 188 – Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
Art. 191 - Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
O primeiro questionamento refere-se ao art. 188 do CPC, na expressão "parte". O que quis o legislador dizer, com a expressão grifada – tecnicamente parte, no sentido estrito, ou parte como integrante do processo? Pois que o Ministério Público pode ser propriamente parte e também, quando dominante o interesse público, pode assumir o papel de "custus legis", verdadeiro fiscal da lei. Por uma interpretação restrita, neste último caso, o órgão ministerial teria o prazo contado de forma singular e não dobrada. Convém perceber que há, de qualquer forma, uma impropriedade técnica no dispositivo: não foi feliz o legislador. De qualquer forma, temos para nós que a vontade daquele foi de conceder um favor processual e não restringi-lo de nenhuma forma. Isto porque há dois interesses diversos envolvidos na questão: o primeiro de caráter funcional, concedendo favores processuais ao atarefado Parquet e o segundo, mais transcendente, conferindo-lhe esses mesmos favores pela função de guardião da lei e dos procedimentos processuais, no caso em que atua como fiscal. Portanto, não há que se diferenciar entre o Ministério Público "parte" e o Ministério Público "fiscal". Contudo, obviamente essa duplicação de prazos computa-se apenas para a interposição de recursos e não para apresentação de contra-razões, onde aí sim seria uma licenciosidade.
O art. 191, assinalado acima, trata da duplicação de prazos, no caso de litisconsortes com procuradores diferentes. Ressalte-se que o visado pela lei é a possibilidade de recursos versando sobre temas diferentes, com defensores diversos, objetivando diversos bens jurídicos: justifica-se a duplicação de prazo portanto quando, no ato da intimação, houver procuradores diversos – caso contrário, toda a vez que houvesse decisão desfavorável, os litisconsortes assistidos por um procurador, contratariam mais de um, a fim de ganhar os favores da lei. Mas, e no caso da denunciação à lide? A questão passa a tomar outros prismas, já que o denunciado não é litisconsorte e sim assistente: tem ele interesse na decisão favorável ao denunciante, sob pena de arcar regressivamente com o prejuízo. Não é solidário, não é aliado processual, não é parceiro e sim verdadeiro adversário em temporária comunhão contra o autor. A denunciação é uma lide dentro de outra lide. Não goza, desse modo, do favor dos prazos dilatados do art. 191 do CPC.
Em processo penal, avulta-se outro tema relevante: conforme o Código de Processo Penal, o ofendido ou seu representante legal tem 15 dias para recorrer, na omissão do Ministério Público, em ações públicas. Trata-se do ofendido não habilitado no processo como assistente. O habilitado, tendo tomado conhecimento de todo o rito processual goza do mesmo favor? Sim, na ausência de determinação específica, nos parece a melhor resposta. O artigo não trata do ofendido habilitado ou não. Pode ser, como Tourinho Filho considera, um contra-senso conceder-se mais prazo que o ordinário de cinco dias para o assistente já habilitado interpor recurso, mas a lei não distinguiu.
E quais os principais prazos para recorrer?
O art. 508 do CPC unificou os prazos de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, extraordinário, especial e embargos de divergência em 15 dias. O art. 522 do mesmo Código prevê 10 dias para os agravos em geral, mas excepciona o prazo, diminuindo-lhe para 5 dias, nos casos de decisão do relator que indefere embargos infringentes, recurso especial ou extraordinário ou qualquer outro recurso. Já o agravo que cabe da decisão do presidente do tribunal que concede ou denega liminar em Mandado de Segurança, é de 10 dias, conforme a Lei 4348/64.
No processo penal, os prazos são: 5 dias para apelar, recorrer em sentido estrito, protestar por novo júri, 2 dias para embargar de declaração e 48h, para Carta Testemunhável.
Regularidade Formal
Vige na moderna doutrina e, até mesmo aqui e ali nos diplomas processuais, o princípio da instrumentalidade das formas, juntamente com outro complementar que é o da economia processual. O que nos informam ambos os princípios? O da economia processual, mais divulgado e defendido, presta-se por economizar tempo às partes no que tange aos atos processuais. Assim, usa-se da instrumentalidade das formas, mitigando o antigo formalismo processual: destes dois princípios conjugados, nasceu um outro, concernente aos recursos que é o princípio da fungibilidade, já estudado não têm forma definida, não guardam requisitos formais que, em sua ausência, desabonem o conhecimento da peça, por si mesma. Não se estranha, portanto, o fato de haver petições lacônicas ou até mesmo em forma de cordel, conhecidas e providas: o processo civil e, sobretudo, o processo penal não deve se apegar às formas e sim à finalidade que a lei quer ver comprida.
Ocorre que, na prática, no labor recursal, tais ponderações não são bem-vindas por todos os julgadores. E mais, não podemos confundir a liberdade da forma com a regularidade formal. A liberdade da forma é permitida e acatada, todavia cada recurso tem requisitos jurídicos mínimos para ser processado e julgado. São esses requisitos que podem estar livremente dispostos no recurso é que se trata o presente tópico.
Conforme assegurado, cada recurso tem as suas peculiaridades, mas via de regra, é de bom alvitre, seguir as disposições do art. 594 do CPC: os nomes e a qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito a serem questionados e o pedido por uma nova decisão. Basicamente em todos os recursos, exige-se esses três elementos: no caso particular do agravo de instrumento, requer-se ainda o translado de peças a serem enviadas diretamente ao Tribunal.
Podemos dividir uma peça recursal claramente em dois momentos, conforme as lições de Nelson Nery Jr.: declaração expressa de insatisfação (elemento volitivo) e os motivos desta insatisfação (elemento descritivo). Uma peça, nessa ótica, deve trilhar os seguintes passos:
a) endereçamento correto – fixa a competência correta para o processamento do recurso;
b) informações gerais: número dos autos e as partes;
c) nomeação e qualificação das partes – caracterizador de legitimidade;
d) declaração expressa de insatisfação com a decisão recorrida – caracterizador de interesse;
e) pontuação sobre a tempestividade e preparo, onde se fizer necessário;
f) descrição dos fatos, ressaltando os elementos da decisão recorrida – segundo caracterizador de interesse;
g) fundamentos preliminares do recurso – questionamento sobre a vigência do dispositivo legal, sua constitucionalidade, competência do órgão julgador, prazos processuais, reafirmação de eventuais agravos retidos, entre outros elementos de ordem pública;
h) fundamentos de mérito do recurso – atacando a própria decisão recorrida, em seu cerne, atingindo ou a incoerência legal do julgador, ou demonstrando que a adequação dada ao caso poderia ter sido outra ou, ainda, comprovando a patente ilegalidade do entendimento atacado, dependendo se o erro incidir sobre os procedimentos do magistrado ou sobre seus entendimentos subjetivos.
i) o pedido – em alguns casos, aceitam-se pedidos cumulativos ou alternativos.
O que percebemos claramente é que o pressuposto de regularidade formal em processo civil é mais exigente que em processo penal. Isto se dá porque o que se defende em processo penal não são questões patrimoniais e sim a própria liberdade do recorrente. É por isso que já dissemos que são aceitos recursos penais sem nenhuma fundamentação, gerando devolutividade plena, onde o órgão "ad quem" irá examinar todo o corpo do processo e mais particularmente da decisão recorrida. Em processo civil não é possível a fissão, própria do processo penal: aqui temos uma oportunidade de recorrer e outra de apresentar razões, ainda escolhendo o recorrente se em primeira ou em segunda instância, como ocorre nas apelações e nos recursos em sentido estrito; lá, em processo civil, recurso sem fundamento é recurso vazio e, portanto, nem chegará a ser conhecido. Mesmo se completado dentro do prazo recursal, por obediência à consumação: diga-se o mesmo do preparo.
Temos mais uma diferença relevante entre os dois processos, gêmeos, mas não idênticos: nos agravos de instrumento, o ônus da juntada dos instrumentos necessários ao conhecimento do recurso em segunda instância é exclusivo do recorrente. Assim, o cartorário não se preocupa se está presente determinada peça fundamental ao agravo ou se ele carece de alguma certidão...o diploma processual civil consagrou tal entendimento quando obrigou o agravo de instrumento ser proposto diretamente aos tribunais, sem passar pelos crivos da instância inferior. Tal não se dá em processo penal. Primeiro, que o recurso em sentido estrito geralmente não é instrumentalizado, subindo todo o corpo dos autos, salvo raras exceções. Segundo, porque a Carta Testemunhável, de outro recurso denegado pelo próprio magistrado, exige que a instrumentalização de peças se dê por meio do serviço do escrivão: é ele o responsável que o juiz não recebeu recurso em sentido estrito, por exemplo; é ele o responsável por transladar as peças adequadas, muito embora ao recorrente recomenda-se que as indique. Afinal de contas, está sendo pago por seu cliente ou pelo erário para que aja com presteza e eficiência.
Entretanto, mesmo sendo do agravante o ônus da instrumentalização, as diligências ficam a cargo do julgador: se houver necessidade de diligências, até mesmo ao próprio cartório de onde partiu o processo, estas serão dirigidas pelo relator do recurso e não pode responder o agravante também por isso: cada macaco no seu galho.
Anote-se uma observação final: o fato do agravo ser retido não lhe retira a plenitude recursal, gerando efeitos e, portanto, sendo cobrados os mesmos requisitos. Não há que se pensar em agravar retidamente e, só por isso, não fundamentar o recurso, apenas porque, em futura apelação, os fatos e o direito seriam renovado com o pré-questionamento. Não se pode admitir essa tese simplesmente porque o próprio magistrado, como em qualquer outro agravo, pode exercer o sua prerrogativa de retratação. Assim, como e quais os limites do julgador originário seriam fixados, se não foi fundamentado o agravo. Sobre ele, diga-se que, em rito sumário, poderá ser interposto oralmente.
De qualquer forma, os recursos mais exigentes, no quesito de regularidade são, sem dúvida, os extraordinários, previstos na Constituição. Deve-se apontar o dissídio jurisprudencial, no caso de recuso especial ou a forma de inconstitucionalidade ou declaração no sentido contrário, no caso de recurso extraordinário. Pontuar, em ambos os casos, os requisitos da própria Carta Magna, separando para cada um deles parte de destaque na peça. Assim também ocorre com os embargos infringentes, onde se deve apontar exatamente onde houve a divergência no julgado e em que medida essa divergência é benéfica ao recorrente e no que alterará sua situação jurídica; também nos embargos de declaração, com a indicação da parte obscura, contraditória ou ainda da omissão do julgado. Enfim, os recursos devem ser bem redigidos, vernacular e juridicamente.