Resumo: Em nosso ordenamento jurídico possuímos no ramo do direito civil uma forma de garantia para uma formalização de um contrato de constituição de uma dívida, a qual possui um efeito erga omnes entre as partes, sendo de forma onerosa na qual um bem imóvel, aeronave ou navio é dado em garantia pelo devedor ao credor para caso não ocorrido o cumprimento da obrigação dá o direito ao credor em penhorar o bem para o pagamento da dívida, mas caso seja quitado à dívida haverá a extinção da obrigação.
Palavras-chave: Hipoteca. Garantia. Hipotecário.
Introdução
O estudo da hipoteca poderá ser realizado analisando o conceito, características, requisitos, espécies, prazos, formas de extinção, tipos de cédulas e demais assuntos que venham nos explicar sobre a relação jurídica.
Poderá ser verificado que a hipoteca se refere a uma relação jurídica do credor com o devedor/garantidor hipotecário que através do contrato celebrado entre as partes o garantidor dá um bem imóvel, um navio ou uma aeronave para garantia da dívida. Não sendo paga, poderá esse bem ser penhorado para a realização do pagamento, resolvendo assim a obrigação.
A hipoteca trata-se de um direito real do nosso ordenamento jurídico, podendo ser verificado no presente artigo não uma análise processual de forma minuciosa, mas sim com temas indispensáveis para uma maior compreensão e esclarecimentos sobre o tema jurídico.
Breve Noção Histórica
A palavra hipoteca teve origem do grego, a qual significava submeter uma coisa a outra, sendo que no direito romano a hipoteca tinha significado parecido ao penhor, somente tendo uma evolução quando passou ser conservado o próprio credor.
Já o direito brasileiro trouxe maior definição ao significado da hipoteca, baseando-se na publicidade efetivada com o registro imobiliário. A primeira lei regulamentadora da hipoteca teve origem através da Lei 317/1843 e Decreto nº 842/1846, vindo posteriormente o Código Civil de 1916 que sistematizou o instituto da hipoteca juntamente com a Lei de Registros Públicos (6.015/73).
Atualmente possuímos o Código Civil de 2002 que aperfeiçoou sobre o assunto, podendo ser afirmado que a hipoteca é um direito real de garantia que reincide sobre bens imóveis, bem como sobre navios e aeronaves. Sendo regulamentada pelos artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil.
Conceito
A hipoteca é uma garantia real de natureza civil que possui como objeto bens imóveis, aeronaves e navios, pertencentes ao devedor ou a terceiro que visa assegurar o recebimento de um crédito ou dívida mesmo não sendo entregue ao credor.
Pode ser definida como um direito sobre o bem que foi onerado, lembrando que são todos os tipos de bens que podem ser hipotecados, podendo ser elencados os possíveis de se tornarem objeto da relação jurídica, com fundamento no artigo 1.473 do Código Civil:
“Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
IX - o direito real de uso;
X - a propriedade superficiária;
XI - os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão.
§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.
§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.” 2
Logo, a hipoteca irá abrange todas as construções ou melhoramentos que forem realizados no bem com fundamentação no artigo 1474 do Código Civil: “A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Subsistem os ônus reais constituídos e registrados, anteriormente à hipoteca, sobre o mesmo imóvel.”.
Podendo ser citadas as principais características da hipoteca como a natureza civil, o direito real, o objeto deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro, o devedor continua na posse do bem, possui caráter acessório, é um negócio solene, confere ao titular do bem os direitos de preferência, tem efeito erga omnes e possui publicidade e especialização.
Requisitos
Existem três requisitos para a existência da alienação fiduciária, sendo eles divididos em objetivos, subjetivos e formais:
Requisitos objetivos
Os requisitos objetivos baseiam-se nos bens possíveis de serem hipotecados, sendo a hipoteca de navios e aeronaves regidas por Lei especial, pois mesmo sendo bens imóveis são suscetíveis de identificação e individualização com registro peculiar que permite a especialização e a publicidade. Dispõe o artigo 1.487 do Código Civil que “a hipoteca pode ser constituída para a garantia de dívida futura ou condicionada desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.”. 3
São também bens possíveis de serem hipotecados os imóveis, os quais sejam alienáveis e não sejam oneráveis com cláusula de indisponibilidade, bem como não se admite a hipoteca de bens futuros, sendo o bem de família objeto de hipoteca caso seja constituído um contrato mútuo oferecido a garantia pela sua entidade familiar ou pelo casal.
Requisitos subjetivos
Para que seja hipotecado o bem o devedor deverá ter capacidade geral para os atos da vida civil, sendo que somente aquele que pose alienar é quem pode hipotecar. Embora não seja permitida a hipoteca de coisa alheia, a lei permite que a propriedade superveniente torne eficaz desde o registro.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves podem hipotecar: o ascendente podem hipotecar bens a descendente sem o consentimento dos outros; os menores sob poder familiar ou tutela, bem como os curatelados, dependem de representação ou assistência e de autorização judicial que possam gravar os seus bens como ônus reais; os pródigos quando atuam sozinhos não podem hipotecas sendo autorizado somente se assistidos por seu curador; o inventariante não pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que integram o acervo hereditário, salvo mediante autorização judicial; o falido porque privado da administração de seus bens, também não pode desde a decretação da quebra, oferecer bens em hipoteca.4
Requisitos formais
Para que exista validade na hipoteca irá depender do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, sendo que o requisito formal trata-se do título constitutivo, especialização e registro no Cartório de Registro de Imóveis. Sendo constituída a hipoteca por contrato, disposição legal e sentença, que expressam a declaração de vontade das partes, havendo a necessidade de registro do contrato em Cartório, sendo mais comum a hipoteca convencional que resulta da vontade das partes.
Deverá constar na escritura o valor dos imóveis hipotecados devidamente atualizados, para ser base para as arrematações, remições e adjudicações, sendo dispensada a avaliação. Podendo ser ressaltado que as hipotecas deverão ter a especialização a qual garante um crédito e imóvel determinado, devendo ser especificado a identificação das partes e do débito e dos bens onerados com os dados de identificação, localização e demais informações possíveis.
Quando houver o registro da hipoteca existirá o direito real, no qual será indispensável para a validade da relação jurídica a terceiros, podendo ser o ato realizado a qualquer tempo no prazo de máximo de trinta anos pois sendo decorrido tal prazo sem registro haverá a necessidade de constituir um novo contrato e registro.
Espécies de Hipoteca
Ordenamento jurídico Brasileiro qualifica a hipoteca em três tipos, sendo a e legal, convencional e judicial.
Hipoteca Legal
Hipoteca legal, é constituída através de lei, independentemente da vontade dos interessados, possuindo a preocupação com determinadas pessoas, o qual patrimônio é confiado a administração de outrem.
O fundamento jurídico da hipoteca legal encontra-se nos artigos 1.489 a 1.491 do Código Civil de 2002, devendo ser especializada e registrada, pois caso este rito não ocorra não será valida para terceiros.
Art. 1.489. “A lei confere hipoteca:
I - às pessoas de direito público interno sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.” 5
Art. 1.490. “O credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros.” 6
Art. 1.491. “A hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor.” 7
Hipoteca Convencional
É a modalidade de hipoteca considerada pela doutrina como a mais importante, uma vez que, ocorre devido a livre manifestação das partes, onde é celebrado contrato que o devedor, ora hipotecário, oferece um determinado bem imóvel ao credor, como garantia da obrigação contratual em caso de futura execução, caso haja inadimplência.
Porém, o devedor durante o período contratual fica na posse do imóvel até o fim do contrato.
Esta hipoteca é considerada unilateral, pois somente gera obrigações ao hipotecário, tendo sido considerada um contrato acessório e solene, devido à necessidade de ser registrada escritura pública, mas excepcionalmente aceitasse o documento particular, através dos contratos do sistema financeiro habitacional.
Hipoteca Judicial
Esta modalidade de hipoteca, como próprio nome diz é realizada através de medida judicial, o qual esta estabelece alguns requisitos, quais sejam:
Que contenha sentença condenatória judicial;
Que a sentença condenatória seja liquida;
Decurso do transito em julgado da sentença;
Especialização;
Registro no cartório imobiliário, ordenado pelo órgão judicante.
O ordenamento jurídico Brasileiro somente faz menção á hipoteca judicial no artigo 466 do Código de Processo Civil.
“A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:
I - embora a condenação seja genérica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”. 8
Pluralidade de Hipotecas
Poderá existir novas hipotecas sobre o imóvel já hipotecado anteriormente, desde que seja constituído um novo título podendo ser em favor de um novo credor ou do mesmo, ao menos se o contrato anterior vede expressamente isso, conforme o artigo 1.476 do Código Civil:
“O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.”
Existindo pluralidade hipoteca elas terão ordem de grau conforme a ordem de registro do título, bem como terá preferência entre diversos credores o primitivo que não será prejudicado.
Efeitos da hipoteca
Em relação ao devedor
Após a constituição da hipoteca o devedor passa a ter limitações quanto ao bem hipotecado, sendo facultado usar e gozar do bem gravado bem como alienar e constituir nova hipoteca. Contudo, não poderá praticar atos de modo direto ou indiretamente que possam ocorrer a deterioração ou depreciação do bem e/ou alterar a substância de modo que implique risco de diminuição do valor.
Em relação ao credor
Posteriormente a constituição da garantia hipotecária uma vez vencida a dívida e não paga poderá o credor promover a excussão da garantia através da execução hipotecária sendo o bem levado a hasta pública para que seja procedido o penhor do bem dado em garantia.
Depois de arrematado o bem a preferência dos credores será de acordo com a ordem de grau das hipotecas, mas caso o valor do bem seja insuficiente para o pagamento da dívida poderá o credor efetuar a penhora de outros bens do devedor ou caso o valor penhorado seja maior que o valor da dívida o credor deverá entregar ao devedor o valor restante arrematado. Lembrando que caso a arrematação seja realizada por outro credor deverá ocorrer a citação do devedor.
Em relação a terceiros
Caso terceiro interessado deseje efetuar a compra do imóvel hipotecado deverá fornecer certidão negativa de ônus reais, não podendo alegar desconhecimento da existência de hipoteca visto que tal registro é realizado na matrícula do imóvel através do Cartório de Registro de Imóveis, devendo ser citado o credor hipotecário uma vez que não poderá ser realizada a venda judicial do imóvel senão referente às obras depois de pago a dívida ao credor.
Remição e Perempção da Hipoteca
Remição
A remição da hipoteca ocorre quando é realizada a liberação ou resgate do imóvel hipotecado mediante o pagamento da dívida, sendo de competência do devedor, credor da segunda hipoteca ou adquirente do imóvel hipotecado. Contudo o remidor não necessita efetuar o pagamento integral do valor da dívida, mas não poderá efetuar o pagamento a valor inferior ao de avaliação do imóvel.
Perempção
Deverá o contrato de hipoteca mencionar o prazo fixado para o vencimento, pois embora possa ser prorrogado somente terá a validade de trinta anos pois após vencido tal prazo deverá ser constituído novo título hipotecário. Conforme dispõe o artigo 1.485 do Código Civil: “Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir.”. 9
Cédula Hipotecária
Algumas hipotecas são constituídas através de cédula de crédito hipotecária, consistindo em um título representativo da dívida com ônus reais emitido pelo credor destinada a financiamentos tendo como credor instituições financeiras ou seguradoras. Na cédula deverá constar a qualificação das partes, nomes, valor do crédito, qualificação do imóvel, valor de avaliação do bem, número, data, livro e folha do registro da hipoteca e averbação do instrumento, data de vencimento do título e local de pagamento, devendo sempre existir o registro sob pena de nulidade da relação jurídica.
Ressaltando que a cédula poderá ser formalizada tanto referente a imóveis urbanos como também sobre imóveis rural sendo esta denominada cédula rural hipotecária.
Execução da Dívida Hipotecária
A execução da dívida hipotecária deverá ser realizada contra o devedor, devendo ser ele citado para pagamento da dívida no prazo de vinte e quatro horas ou nomear bens para penhora, visto que decorrido tal prazo sem manifestação o Oficial de Justiça realizará a penhora do bem hipotecado. Implicará no momento em que o credor venha se apossar do imóvel a fim de reaver o dinheiro emprestado, sendo considerado tal procedimento legal que ocorrerá somente se houver inadimplência da dívida.
Extinção da hipoteca
Havendo a ocorrência de qualquer uma das situações elencadas abaixo, será necessário o cancelamento da inscrição no Registro de Títulos e Documentos ou Registro de Imóveis, dependo do tipo de garantia que poderá ser móvel ou imóvel.
Desta forma poderá ocorrer a extinção da propriedade fiduciária com a extinção da obrigação cessa a garantia, visto que a dívida considera-se vencida não só com o pagamento da dívida mas também com o vencimento antecipado do débito, onde não haverá juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido, conforme artigo 1.367, 1.425, I ao V e § 1º e 1.426 do Código Civil. A dívida poderá ser considerada vencida em caso de deterioração, desvalorização ou perca do bem alienado, ficando o devedor responsável em restituí-lo;
O perecimento do bem alienado;
A renúncia do credor, caso em que o crédito irá permanecer sem esta garantia;
A remição, adjudicação judicial, arrematação ou venda extrajudicial para quem adjudicou, resgatou ou adquiriu a coisa, tornar proprietário pleno;
A confusão, que ocorre quando a mesma pessoa possui qualidades de credor e proprietário pleno;
A desapropriação do bem alienado, caso em que a dívida será considerada vencida;
A realização da condição resolutiva a que estava subordinado o alienante, antes da cessação de sua finalidade de garantia.”. 12
“Artigo 1.367: A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente, não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231.” 10
“Artigo 1.425: A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
§ 1º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.” 11
“Artigo 1.426: Nas hipóteses do artigo anterior, de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.”
Observa-se assim que, após efetuada a extinção da hipoteca o credor não poderá revalidá-la, podendo apenas constituir novo título que não terá relação jurídica com o título anteriormente constituído.
Conclusão
Diante do conteúdo sobre direito hipotecário, podemos verificar que trata-se de um tema ainda longe de ser esgotado.
No direito Civil brasileiro podemos verificar que hipoteca gera vinculo obrigacional, sendo este extinto somente com a conclusão e pagamento da obrigação, possuindo ainda ato unilateral contratual, com efeito, erga omnes.
A hipoteca tem como parte fundamental direito real, que gera seu registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis, para que o credor tenha a preferência junto a determinado bem, sendo indispensável a publicidade, especialização, para a verificação do direito de preferência, que ocorrerá de acordo com a ordem dos registros e averbações das hipotecas na matrícula do imóvel.
Foi possível verificar que atualmente podem existir a hipoteca de aeronaves e navios, bem como poderá ser realizada por meio convencional, legal ou judicial. Desta forma, analisa-se que mesmo existindo as variações de hipoteca, ambas possuem suas características e peculiaridades junto ao direito real no ramo do direito civil em nosso ordenamento jurídico.
Assim, através do estudo da hipoteca além da forma de constituição foi possível verificar a forma de execução caso ocorra o inadimplemento do pagamento da dívida, bem como até as formas de extinção das hipotecas.
Nesse sentido, o operador de direito poderá analisar a forma de aplicação na relação jurídica, a fim de aplicar as normas jurídicas na melhor forma possível.
Referências
Código Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acessado em 05 de Novembro de 2015.
Código de Processo Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm> Acessado em: 06 de Novembro de 2015.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direitos das Coisas. 29ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo. Editora Saraiva, 2014.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 7ª edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2012.
BUFULIN, Augusto Passamani. Hipoteca. Constituição, Eficácia e Extinção. 1ª edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2011.
Notas
2 Código Civil Brasileiro.
3 Código Civil Brasileiro.
4 Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, p. 605.
5 Código Civil Brasileiro.
6 Código Civil Brasileiro.
7 Código Civil Brasileiro.
8 Código de Processo Civil.
9 Código Civil Brasileiro
10 Código Civil Brasileiro
11 Código Civil Brasileiro
12 Código Civil Brasileiro.