1.INTRODUÇÃO
A lavagem de dinheiro é, atualmente, tema constante em periódicos, noticiários e na mídia em geral. No entanto, a ameaça representada por essa atividade criminosa assola a comunidade internacional há muito tempo.
A primeira notícia da atuação dos criminosos no sentido de ocultar a origem ilícita de seu capital se dá nos anos 20, quando se utilizavam lava-rápidos, ou lavanderias para atingir seus objetivos. Alguns autores acreditam que a expressão lavagem de dinheiro seja proveniente deste mecanismo.
Mesmo se assim não fosse, a expressão em si é bastante eloqüente: Etimologicamente, ‘lavar’ vem do latim lavare, e um de seus significados é ‘tornar puro’, enquanto dinheiro vem do latim vulgar denarius, ou cada dez, que correspondia a uma moeda romana, e que hoje significa ‘moeda corrente’. Portanto "lavar dinheiro", consiste em, literalmente, tornar pura a moeda corrente, que facilmente nos leva à idéia de que para isso deve-se transformar em lícita a origem ilícita do capital adquirido em atividades criminosas.
Há muito tempo os Estados se preocupam com a chamada lavagem de capitais, que movimenta anualmente mais de 1,5 trilhão de dólares, obtidos através de atividades ilícitas. Por muito tempo esse capital foi livremente integrado ao mercado financeiro e à sociedade, usando as instituições financeiras e as empresas comerciais para dar uma forma aparentemente lícita ao capital gerado por atividades criminosas.
Devido ao impacto que tal atividade causa a economia mundial, a comunidade internacional percebeu a necessidade de intervir. Muitas discussões e debates foram realizados, resultando na elaboração da Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de 1988 e na Declaração de Princípios do Comitê da Basiléia sobre as regras e práticas de controle das operações bancárias, datada de 12 de dezembro do mesmo ano; marcos da luta contra a lavagem de capitais e o narcotráfico, e base para a maioria das legislações internas sobre o assunto.
A partir de tais documentos, o "G-7 Summit" de 1989 - encontro dos sete países mais desenvolvidos - realizado em Paris, criou a chamada "Financial Action Task Force on Money Laudering" (FATF), também conhecida como Grupo de Ação Financeira sobre o Branqueamento de Capitais (GAFI), que é uma força tarefa mundial de repressão à lavagem de dinheiro, envolvendo mais de trinta Estados membros, com o intuito de desenvolver políticas de combate ao branqueamento de capitais, em âmbito tanto interno quanto internacional.
Tal força tarefa tem caráter intergovernamental, e provocou uma mudança significativa no modo de combate à lavagem de dinheiro, elaborando um novo instrumento de combate à entrada do dinheiro proveniente da atividade ilícita na sociedade – As suas 40 recomendações. E é exatamente a influência que este documento exerce na comunidade internacional que se pretende demonstrar com essa pesquisa.
Como o tema abordado é polêmico e pouco tratado no universo jurídico brasileiro, procura-se com esta pesquisa, ainda, demonstrar a importância da criação do GAFI e a atuação do Brasil nesta organização, tendo por escopo a análise do que já foi feito e as providências a serem tomadas na luta contra a lavagem de dinheiro.
2.A LAVAGEM DE DINHEIRO
Há muito tempo os Estados se preocupam com a chamada lavagem de capitais, crime que movimenta anualmente 2 a 5% do PIB mundial, o que, segundo o relatório das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Humano, resultou em 1999 em mais de 1,5 trilhão de dólares americanos, como ilustra o trecho a seguir:
A globalização cria muitas oportunidades para o crime e o crime está se tornando rapidamente global, superando a cooperação internacional que o combate (...) Avalia-se que [as atividades criminosas] rendam 1,5 trilhão de dólares por ano – um significativo poderio econômico que rivaliza com as corporações multinacionais. [1]
Vê-se do citado, que a globalização contribuiu para o crescimento do crime organizado, e que até então as tentativas de cooperação internacional de combate se mostravam ineficientes. Vê-se que os criminosos se adaptaram bem à abertura das fronteiras, provocada pela globalização, sofisticaram a maneira de agir, organizaram-se em diferentes países, aproveitando seus recursos e a falta de preparação e de meios disponíveis pelas autoridades locais. Essas organizações criminosas aproveitam-se também das diferenças entre as legislações de diversos países, usufruindo muito bem de suas debilidades. Essa característica dos ‘novos’ criminosos está bem qualificada no texto de Mario Rafael PACHECO, do qual extrai-se:
Dentro de esas perspectivas, los criminales también han aprendido a adaptarse al mundo moderno a y las tendencias mundiales de derribo de las fronteras, a tal punto que actúan en forma organizada a través de distintas jurisdicciones, aprovechando entonces sus recursos y la falta de preparación de las autoridades y la escasez de medios que muchas veces enfrentas estas ultimas sin olvidar situaciones tales como las diferencias entre las distintas legislaciones de los países e temas de Derecho Procesal t de Derecho de Fondo, debilidades todas estas que son bien aprovechadas por los criminales. [2]
A lavagem de dinheiro, não é algo recente, e os patamares que tanto assustam, já em 1996 figuravam nas estatísticas do Grupo de Ação Financeira sobre Branqueamento de Capitais – GAFI – demonstram que já nessa época o capital gerado pelas atividades criminosas, e incluídos no sistema financeiro chegava a esse patamar. O GAFI ainda diagnostica que o capital movimentado através do processo de lavagem de dinheiro supera o de economias fortes, como, por exemplo, a da Espanha:
Using 1996 statistics, these percentages would indicate that money laundering ranged between US Dollar (USD) 590 billion and USD 1.5 trillion. The lower figure is roughly equivalent to the value of the total output of an economy the size of Spain. [3]
Nelson ABRÃO, em seu livro, Direito Bancário, assevera que "o combate à lavagem de dinheiro tem sido uma guerra lenta e progressiva contra as atividades perniciosas e ilícitas [...], onerando sobremodo as nações e causando o envolvimento do sistema, que, sem estar devidamente antenado para a realidade, aceita operações tecnicamente eivadas de vícios e repletas de pontos duvidosos". [4] Mostra também a preocupação do Brasil no que concerne à lavagem de dinheiro, quando diz:
Os sinais latentes da vantajosa operação de lavagem, que transforma em pouco tempo dinheiro sujo em limpo, e o alerta internacional revelado nos acordos assinados, em harmonia com a formação de blocos econômicos, contribuíram decisivamente para que o governo brasileiro voltasse os olhos para a comunidade banhada pela criminalidade organizada e tentasse combater os tentáculos dessa rede que se alastra por diversos segmentos, calculando-se que meio trilhão de dólares migram livremente e impunemente entre as nações desenvolvidas e em vias de desenvolvimento, atividade essa que se funda na corrupção, no narcotráfico, no contrabando, em sonegações fiscais e em todas as demais falcatruas que passam ao largo da fiscalização das autoridades responsáveis [5]
O papel do Brasil nos diversos esforços para o combate à lavagem de capitais, é de importância fundamental e, a despeito de suas dificuldades, é dos países que mais respeita as recomendações objeto deste trabalho, como se verá em capítulo apartado.
Ainda no que concerne à preocupação quanto aos efeitos do branqueamento de capitais pelos países, Peter LILLEY indica em seu livro duas, das sete recomendações feitas pelo Congresso americano, decorrentes da apresentação da Lei de Anticorrupção e de Restrição à Lavagem de Moedas Estrangeiras:
I - A lavagem de dinheiro realizada por empreendimentos criminosos internacionais desafia a autoridade legítima dos governos nacionais, corrompe autoridades e profissionais, ameaça a estabilidade financeira das nações, reduz a eficiência dos mercados e empréstimos globais e viola rotineiramente as normas legais, os direitos de propriedade e os direitos humanos
II – Em alguns países, como a Colômbia e a Rússia, a riqueza e o poder dos empreendimentos criminosos organizados rivaliza com a riqueza e o poder do governo do país. [6]
Como está claro, o Congresso americano entende que a lavagem de dinheiro, proveniente de empreendimentos criminosos ameaça a soberania nacional, corrompe autoridades e rivaliza com as riquezas de países, gerando uma instabilidade financeira entre as nações, além de ferir os direitos humanos.
O dinheiro ‘lavado’ é proveniente de atividades ilícitas, como corrupção, narcotráfico, contrabando, entre outros, que são definidos pela legislação interna dos países. Por muito tempo esse capital foi livremente integrado ao mercado financeiro e à sociedade, sendo as instituições financeiras e as empresas comerciais o principal alvo dos criminosos, na tentativa de dar uma aparência de licitude ao capital gerado por suas atividades ilegais. Mas o que é lavagem de dinheiro?
Antes de proceder à conceituação desta prática, altamente difundida, e que se renova com espantosa rapidez, vale expor a origem da expressão "lavagem de dinheiro":
1.ORIGEM HISTÓRICA DA EXPRESSÃO
Em seu livro "Lavagem de Dinheiro – Negócios Ilícitos transformados em atividades legais", Peter LILLEY traz uma inusitada história sobre a origem da expressão ‘lavagem de dinheiro’:
A expressão ‘lavagem de dinheiro’ parece ter surgido nos Estados Unidos, na década de 20. As quadrilhas daquela época se empenhavam em fazer mais ou menos a mesma coisa que as quadrilhas hoje: desvincular os recursos provenientes do crime das atividades criminosas em si. Para conseguir isso, as quadrilhas se apoderaram de empresas onde o dinheiro ‘girava’ rapidamente – como as lavanderias e os lava-rápidos -, passando em seguida a misturar o dinheiro proveniente de suas atividades nefastas com aquele legalmente ganho, criando assim uma razão comercial lógica para a existência de grandes somas. Embora a expressão ‘lavagem’ seja hoje associada à preocupação mundial com a ‘limpeza’ dos recursos, sua origem está vinculada à utilização original de empresas que realmente ‘lavavam’ algum artigo – roupas ou carros. [7]
Além da importância histórica, o que se vê a partir do excerto acima é que já nos anos 20 havia lavagem de dinheiro, sendo muito difícil estabelecer uma data de início da prática. As vantagens apresentadas pelos lava-rápidos e lavanderias, como o giro rápido de capital e o pouco controle dos lucros gerados por essas empresas na época, ainda hoje são aproveitadas pelos criminosos para ‘transformar’ a origem do dinheiro dito ‘sujo’, como há de se ver a seguir. Antes, porém, mister se faz conceituar a prática: o que significa afinal ‘lavagem de dinheiro’?
1.2.CONCEITUANDO LAVAGEM DE DINHEIRO
O conceito de lavagem de dinheiro enfrenta pouca divergência na doutrina estudada. Sabe-se que envolve recursos provindos de atividades ilegais, e que a finalidade primordial é disfarçar tal origem ilícita e integrar o dinheiro no sistema bancário ou negocial. São, portanto, elementos essenciais para que se configure a lavagem de capitais a existência de atividade ilícita prévia, que gere lucros, e que haja a preocupação em se disfarçar a origem destes lucros, através de transações que evitem o rastreamento de sua origem. Veja-se a seguir os conceitos elaborados por alguns dos estudiosos do assunto, assim como os conceitos encontrados nas legislações brasileira e uruguaia.
Peter LILLEY entende por lavagem de dinheiro "o método por meio do qual os recursos provenientes do crime são integrados aos sistemas bancários e ao ambiente de negócios do mundo todo". [8]
Segundo o autor SOUZA NETTO, lavagem de dinheiro "abrange todas as operações destinadas a ocultar a verdadeira proveniência dos benefícios ilícitos e tem como objetivo eliminar quaisquer vestígios sobre sua origem criminosa, [...], dando-lhes uma aparência de legalidade [9]".
No preâmbulo do relatório do Comitê da Basiléia de 1988 consta a seguinte definição: "Criminals and their associates use the financial system to make payments and transfers of funds from one account to another; to hide the source and beneficial ownership of money; and to provide storage for bank-notes through a safe deposit facility. These activities are commonly referred to as money-laundering." [10]
Por sua vez, o GAFI conceitua Lavagem de Dinheiro como sendo "(...) the processing of these criminal proceeds to disguise their illegal origin". [11]
Ao apresentar um relatório montado pelo grupo de Egmont – do qual o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF - faz parte, Adrienne Senna, presidente desse Conselho, teceu o seguinte conceito acerca de lavagem de dinheiro: "é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos oriundos de atividades ilegais em ativos de origem aparentemente legal". [12]
A lei brasileira de combate à lavagem de dinheiro – Lei nº 9.613/1998 - tipifica a prática no seu artigo 1º: "Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime".
Da mesma forma procede a lei 16.579, uruguaia, aprovada em 7 de setembro de 1994 em seu artigo 54: "El que convierta o trasnfera bienes, productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los delitos tipificados por la presente ley, o delitos conexos, sera castigado com pena de veinte meses de prision a diez anos de penitenciaria".
Seja visto como método, conjunto de operações, procedimento, ou ainda, um processo, a lavagem de dinheiro preocupa a comunidade internacional, tanto por envolver capitais adquiridos por atividades ilícitas, como pela rapidez e criatividade dos criminosos em esconder sua origem. Mas como isso se opera?
1.3.PRINCÍPIOS DOS LAVADORES DE DINHEIRO
Tendo em vista a certa uniformidade de procedimentos e cuidados tomados pelos criminosos quando da prática do da lavagem de dinheiro, e detectados pelos inúmeros grupos de cooperação e organismos internacionais, o Departamento de Drogas e Crimes da ONU – United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC) – elaborou as chamadas "dez leis fundamentais da lavagem de dinheiro", que suscita uma idéia razoável de como vem a ser a operacionalização da lavagem de dinheiro, como se vê a seguir:
- The more successful a money laundering apparatus is in imitating the patterns and behavior of legitimate transactions, the less the like hood of it being exposed.
- The more deeply embedded illegal activities are within the legal economy and the less their institutional and functional separation, the more difficult it is to detect money laundering
- The lower the ratio of illegal financial flows through any given business institution, the more difficult it is to detect money laundering.
- The higher the ratio of illegal "services" to physical goods production in any economy, the more easily money laundering can be conducted in that economy.
- The more the business structure of production and distribution of non financial goods and services is dominated by small and independent firms or self employed individuals, the more difficult the job of separating legal from illegal transactions.
- The greater de facility of using cheques, credit cards and other non cash instruments for effecting illegal financial transactions, the more difficult it is to detect money laundering.
- The greater the degree of financial deregulation for legitimate transactions, the more difficult it is to trace and neutralize criminal money.
- The lower the ratio of illegally to legally earned income entering any given economy from outside, the harder the job of separating criminal from legal money.
- The greater the progress towards the financial services supermarket and the greater the degree to which all manner of financial services can be met within one integrated multi divisional institution, the more difficult it is to detect money laundering.
- The greater the contradiction between global operation and national regulation of financial markets, the more difficult the detection of money laundering [13].
Traduzindo livremente tem-se que:
- Quanto melhor a lavagem de dinheiro imitar os padrões e comportamentos de transações legítimas, menores as chances de a organização ser exposta.
- Quanto mais profundamente enraizadas estiverem as ações ilegais na economia legal e menor a separação entre funcionalismo e instituições legais e ilegais, mais difícil é a detecção da lavagem de dinheiro.
- Quanto menor a razão de fluxos financeiros ilegais em qualquer instituição de negócios, mais difícil é a detecção da lavagem de dinheiro.
- Quanto maior a razão de "serviços" ilegais para a produção de bens físicos em qualquer economia, mais facilmente a lavagem de dinheiro pode ser conduzida nesta economia.
- Quanto mais a estrutura de negócios de produção e distribuição de bens não financeiros for dominada por firmas pequenas e independentes, ou por trabalhadores autônomos, mais difícil o trabalho de separar as transações legais das ilegais.
- Quanto maior a facilidade de usar cheques, cartões de crédito e outros instrumentos que não papel moeda para efetivar transações financeiras ilegais, mais difícil é detectar a lavagem de dinheiro.
- Quanto maior o grau de desregulamentação financeira para as transações legítimas, mais difícil é traçar e neutralizar o dinheiro criminoso [14].
- Quanto menor a razão de receita ilegal em relação à receita legal entra em qualquer economia de outros lugares, mais difícil separar o dinheiro legal do ilegal.
- Quanto maiores forem os progressos em direção dos serviços financeiros de um supermercado e a maneira pela qual todos os serviços financeiros possam ser encontrados em uma instituição multi seccionada integrada, maior a dificuldade para detectar a lavagem de dinheiro.
- Quanto maior a contradição entre a operação global e a regulamentação nacional de mercados financeiros, mais difícil é detectar a lavagem de dinheiro.
Neste mesmo sentido, LILLEY também enumera o que ele chama de regras da lavagem de dinheiro, citando cinco principais ‘conselhos’ a serem seguidos para que seja bem sucedida a operação de lavagem. São eles:
- Quanto maior for a aparência de legitimidade das transações, e dos processos de lavagem de dinheiro, menos provável será que as operações sejam descobertas.
- Para atingir a respeitabilidade, os recursos terão que ser aplicados, em última instância, em um centro financeiro de boa reputação. Embora o lavador tenha que iniciar o processo de uma forma offshore, o pleno sucesso só será conseguido quando os recursos forem aplicados em algum local respeitável do mundo financeiro.
- Os lavadores estão continuamente pesquisando e identificando novas oportunidades. Como comentou o czar das drogas norte-americano, Barry McCaffey: "O dinheiro fluirá para qualquer mercado que estiver disposto e disponível".
- A globalização está muito mais adiantada que a regulamentação ou a cooperação internacional. Os lavadores de dinheiro têm a cautela de certificar-se de que os recursos atravessem o máximo possível de jurisdições – o que é especialmente útil para retardar e frustrar futuramente quaisquer investigações oficiais possíveis.
- Se você houver se empenhado em lavar com sucesso o dinheiro, não o deixe todo em um só banco; você deve espalhar esse dinheiro entre diversas instituições financeiras – se algo der errado com uma delas, nem todo o seu pé-de-meia estará guardado no mesmo lugar [15].
Essas "leis" e "regras" são tanto mais importantes por tratar das principais dificuldades e facilidades encontradas pelos criminosos em sua ilícita atuação. Chamam atenção para a preocupação dos agentes em dar tal forma às suas transações que imitem em modelo e comportamento as operações legais, pois que isso minora a exposição dessas transações ao controle das autoridades, efeito esse também obtido quanto mais profundamente disseminado na economia estiver o capital "sujo" e quanto menor quantidade deste capital for inserida no mercado por vez.
Mostram ainda a diversificação da forma de atuação como uma arma poderosa de dissimulação, que se pode valer das inúmeras transações, por assim dizer, impessoais, que as instituições financeiras oferecem a seus clientes, como cartões de crédito e transações via internet.
Mostra também que os criminosos se valem da fraqueza da regulamentação e da fiscalização das instituições escolhidas para facilitar a operação, esta que se dá em principalmente três fases, conforme se vê a seguir.
1.4.FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO
Os cuidados tomados pelos lavadores, rapidamente dispostos no tópico anterior, são tomados pelos agentes durante o processo de lavagem de dinheiro, e esta conduta criminosa foi largamente estudada pelos organismos internacionais criados para os combater, sendo que esse estudo exaustivo teve por resultado uma certa padronização, que divide o processo de branqueamento em três fases distintas: colocação, ocultação ou estratificação e integração, assim classificadas pelo GAFI, e corroboradas por autores como SOUZA NETTO [16]. Em contrapartida surge a opinião de Peter LILLEY, que merece atenção por ressaltar a real complexidade do ato de ‘lavar’ o dinheiro, como se percebe do excerto:
Até recentemente, mesmo as análises mais sofisticadas desse problema tentavam reduzir o processo a uma técnica simples em três estágios (colocação, estratificação e integração). Talvez seja apenas agora que está começando a ficar claro que a lavagem de dinheiro é uma atividade robusta, corrosiva, voraz e dinâmica, que apresenta conseqüências e efeitos de alcance muito maior [17].
Apesar da concordância com a opinião de Peter LILLEY, afinal o processo é muito complexo, para ser dividido de forma estanque em apenas três fases, para efeitos deste estudo, e por questões didáticas, tratar-se-á do processo de lavagem através da classificação do GAFI, tida como oficial, e imitada largamente pelos outros organismos, sejam eles nacionais ou internacionais. Inicia-se, portanto, o processo de lavagem de dinheiro pela inclusão do capital proveniente de origens ilícitas no sistema financeiro, que está disposto a seguir.
-Colocação
É a fase inicial do processo de branqueamento dos capitais. Consiste na inserção do capital obtido através da prática ilícita no mercado, e/ou no sistema financeiro, com o objetivo primeiro, na acepção de SOUZA NETTO [18], de "desfazimento de grande quantidade de notas e moedas de pequeno valor (...) visando a desvinculação de sua origem". Ou seja, na fase de colocação, o criminoso, já possuidor de capital maculado pela atividade ilícita anterior – atividades estas abordadas em capítulo subseqüente – pretende retirar de pronto, a origem ilegal do capital adquirido. É nesta fase que se criam empresas de fachada, contas bancárias ditas ‘fantasmas’, ou, ainda, que se utilizam os chamados ‘laranjas’– pessoas físicas com cadastro regular, cujas contas são abertas por um empregador ou patrão que é quem, na verdade, as movimenta.
POWISS, em seu livro "Os lavadores de dinheiro", aborda a primeira fase da lavagem de dinheiro da seguinte forma:
A atividade de lavagem de dinheiro quase sempre começa com pagamentos em dinheiro por mercadorias e serviços ilegais. Os traficantes de drogas não aceitam cheques nem cartões de crédito. Só dinheiro vivo. O subornador e o subornado não querem deixar um rastro de papéis. Em geral, os pagamentos do suborno são feitos em espécie. A infusão de dinheiro proveniente de atividades ilegais nas instituições financeiras ou na economia varejista é o primeiro ciclo da atividade de lavagem de dinheiro. É conhecida como "colocação". [19]
Como se pode ver do extrato acima, a idéia de que a atividade criminosa gera notas e moedas de pequeno valor, se dá pelo fato de que um dos principais crimes antecedentes ligados à lavagem de dinheiro é o tráfico de drogas. Um fascículo distribuído aos funcionários do Banco do Brasil atesta este fato quando discorre acerca dos grupos de lavadores de dinheiro: "Esses grupos agem com força crescente em todo o planeta, explorando principalmente o tráfico de drogas". [20] Ainda nesse ponto, SOUZA NETO cita CERVINI [21] "En esta primera fase el generador Del dinero pretende hacer desaparecer la ingente cantidad en metálico y billetes pequeños (en el caso de la droga) para evitar así lo que podríamos denominar el ‘punto de choque’ o ‘punto de estrangulamento’ de sus actividades".
O GAFI define a primeira fase da lavagem de capitais como a introdução do benefício ilegal no sistema financeiro:
In the initial or placement stage of money laundering, the launderer introduces his illegal profits into the financial system. This might be done by breaking up large amounts of cash into less conspicuous smaller sums that are then deposited directly into a bank account, or by purchasing a series of monetary instruments (checks, money orders, etc.) that are then collected and deposited into accounts at another location [22]. [23]
Deste excerto pode-se perceber a utilização de instituições financeiras como o primeiro passo utilizado pelos lavadores de dinheiro para a operação de branqueamento. Michael SULLIVAN, seguindo esta linha, estabelece em seu artigo sobre as perspectivas internacionais de controle da lavagem de dinheiro, as formas mais comuns de colocação, ou como ele mesmo aponta, em espanhol, emplaziamento:
If we are talking about money from a crime, the bills could be
- Deposited on a bank account
- Deposited in some other financial institution, like an insurance co., stock market, converted to a postal money order, put into a "underground/informal" banking system
- Shipped across a border for deposit in foreign institutions
- Used to buy high value goods like art, airplanes, boats, real estate, precious metal/stones. These goods could then be held and/or resold for payment by check or bank transfer. [24]
Como se pode retirar da relação acima, traduzindo literalmente, as notas adquiridas através da lavagem de dinheiro podem ser depositadas em contas correntes bancárias, ou em outras instituições financeiras, como companhias de seguros, mercado de ações, convertida em ordem de pagamento postal, ou ainda posto no sistema bancário "informal". Ainda segundo SULLIVAN o dinheiro pode ser enviado além-mar para ser depositado em instituições estrangeiras ou usado para comprar bens de valor, tais como arte e pedras preciosas.
Vê-se daí que as instituições financeiras são o alvo principal dos lavadores de dinheiro. Para corroborar o dito, Robert E. POWISS ressalta o fato de que "os bancos e as outras instituições financeiras [...] estão realmente na linha de frente da atividade de lavagem de dinheiro. Na maioria dos casos, são eles que recebem, em primeira ou em segunda mão, o dinheiro proveniente das vendas de drogas". [25] Ante tais assertivas pode-se concluir, com certa clareza, que a lavagem de dinheiro tem grande impacto nas instituições financeiras, pois que constituem na maneira, a priori, mais fácil e ‘segura’ de se incorporar o capital ilícito à sociedade.
O GAFI ainda estabelece uma certa tendência nos criminosos durante esta primeira fase em aplicar o dinheiro a ser lavado no próximo ao local em que se obteve o lucro ilícito. "At the placement stage, (...), the funds are usually processed relatively close to the under-lying activity; often, but not in every case, in the country where the funds originate [26]".
Uma vez inserido no mercado e no sistema financeiro, o desafio se torna confundir as autoridades competentes e dissimular a origem do capital ilícito, passando-se à fase de Ocultação ou Estratificação, como será estudado a seguir.
- Ocultação ou EstratificaçãoA segunda fase do processo de lavagem de capitais é denominada ocultação ou estratificação [27], e é definida como a fase onde se afasta o capital a ser lavado de sua origem ilícita, através de complexas transações bancárias e financeiras, ou até mesmo negociais, de forma a dificultar o rastreamento de sua origem. SOUZA NETTO [28] acredita que na segunda fase do processo "visa-se o distanciamento do capital de sua origem através de transações subseqüentes, de modo a apagar o ‘rastro’ deixado pela obtenção do benefício ilícito". O autor também é da opinião de que esta segunda fase é que envolve a participação dos chamados "paraísos fiscais". O fato de tais localidades não cooperarem com as ações antilavagem certamente contribuem muito para o sucesso do procedimento.
O GAFI define a segunda fase, em continuação à primeira, quando expressa que:
After the funds have entered the financial system, the second – or layering – stage takes place. In this phase, the launderer engages in a series of conversions or movements of the funds to distance them from their source. The funds might be channelled through the purchase and sales of investment instruments, or the launderer might simply wire the funds through a series of accounts at various banks across the globe. This use of widely scattered accounts for laundering is especially prevalent in those jurisdictions that do not co-operate in anti-money laundering investigations. In some instances, the launderer might disguise the transfers as payments for goods or services, thus giving them a legitimate appearance [29].
Para darmos um azo jurídico ao nosso exemplo, citamos dois trechos do texto explicativo sobre Lavagem de Dinheiro da página oficial do GAFI, onde a preferência por bancos conhecidos como off-shore, ou seja, fora da área onde há programas antilavagem, e, por conseqüência, não sujeitos a controles rígidos, está bem explicitada.
Generally, money launderers tend to seek out areas in which there is a low risk of detection due to weak or ineffective anti-money laundering programmes. Because the objective of money laundering is to get the illegal funds back to the individual who generated them, launderers usually prefer to move funds through areas with stable financial systems. [30]
With the layering phase, the launderer might choose an offshore financial centre, a large regional business centre, or a world banking centre – any location that provides an adequate financial or business infrastructure. At this stage, the laundered funds may also only transit bank accounts at various locations where this can be done without leaving traces of their source or ultimate destination [31].
É, portanto, aí que entra a terceira fase da lavagem de dinheiro: A chamada integração.
- IntegraçãoA terceira fase da lavagem de dinheiro, conhecida como reintegração, consiste na entrada do dinheiro já devidamente ‘alvejado’ ao mercado lícito. O GAFI finaliza sua explanação sobre o procedimento com as seguintes palavras:
Having successfully processed his criminal profits through the first two phases of the money laundering process, the launderer then moves them to the third stage – integration – in which the funds re-enter the legitimate economy. The launderer might choose to invest the funds into real estate, luxury assets, or business ventures [32].
Neste mesmo sentido SOUZA NETTO define a fase de integração como sendo a "integração do capital originariamente ilícito para o mercado lícito. (2002, p.43)".
Como se pode perceber do excerto, normalmente o criminoso investe os recursos obtidos através da atividade ilegal em bens, por assim dizer, ‘limpos’. Mas não é sempre assim que ocorre, tendo a experiência de pessoas como Peter LILLEY no combate à lavagem de dinheiro, levado a crer que o dinheiro segue uma trajetória cíclica, sendo "o mais significativo, (...) que os recursos monetários, depois de lavados, são reinvestidos nessas mesmas atividades, perpetuando assim o circulo vicioso" [33].
Este círculo vicioso também é verificado por SOUZA NETTO [34]·, quando explica que além de outras formas de aplicação, os agentes estariam "convertendo (...) ainda o restante do capital na realização de novas empreitadas criminosas".
LILLEY, em seu excelente livro sobre a lavagem de dinheiro, para esclarecer forma de atuação dos lavadores de dinheiro, cita o Relatório FINCEN do Departamento de Tesouro dos Estados Unidos, numa excelente síntese do procedimento de lavagem, como se vê abaixo:
Com poucas exceções, os criminosos são motivados por uma só coisa: o lucro. A ganância move o criminoso e o resultado final é que o dinheiro ilegalmente conseguido precisa ser introduzido nos sistemas financeiros legítimos de uma nação [...] A lavagem de dinheiro envolve disfarçar ativos de forma que eles possam ser usados sem que seja descoberta a atividade ilegal que os gerou. Esse processo tem conseqüências sociais e econômicas devastadoras. A lavagem de dinheiro oferece o combustível que permite os traficantes de drogas, terroristas e negociantes de armas manter e ampliar suas operações [...] se não for controlada, a lavagem de dinheiro pode minar a integridade das instituições financeiras dos Estados Unidos e do mundo todo [35].
Está por demais exposto no presente texto que a existência de crime prévio é elemento essencial da caracterização da lavagem de dinheiro. Mas quais são esses crimes? É o que estudaremos a seguir.
1.5.PRÁTICAS CRIMINOSAS LIGADAS À LAVAGEM DE DINHEIRO
Ao realizar o estudo sobre a lavagem de dinheiro, depara-se com uma das maiores divergências doutrinárias e nas legislações internas, e percebe-se aí uma das maiores dificuldades no combate à lavagem do dinheiro.
Na acepção de SOUZA NETTO o crime de lavagem de dinheiro é um "crime acessório, pois depende de outro que lhe é precedente"(2002, p.69). No entanto, assim não entende WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA, citado pelo próprio Souza Netto como reverberamos:
Para WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA, não é um delito "meramente acessório" a crimes anteriores já que possui estrutura típica independente (preceito primário e secundário), pena específica, conteúdo de culpabilidade própria e não constitui uma forma de participação post delictum [36].
Apesar desta divergência, é ponto pacífico que o crime de lavagem de dinheiro só se dá quando há crime anterior que gere lucro, ou "money laundering is a necessary consequence of almost all profit generating crime", como dito na página eletrônica do GAFI.
Dentre as atividades criminosas elencadas pelo Grupo de Ação Financeira estão o crime organizado, o tráfico de drogas, e a venda ilegal de armas como se vê abaixo:
Illegal arms sales, smuggling, and the activities of organized crime, including for example drug trafficking and prostitution rings, can generate huge sums. Embezzlement, insider trading, bribery and computer fraud schemes can also produce large profits and create the incentive to "legitimize" the ill-gotten gains through money laundering. When a criminal activity generates substantial profits, the individual or group involved must find a way to control the funds without attracting attention to the underlying activity or the persons involved. Criminals do this by disguising the sources, changing the form, or moving the funds to a place where they are less likely to attract attention [37].
Nas legislações internas acerca da lavagem de dinheiro, os crimes antecedentes variam muito, indo de países que consideram apenas o tráfico de drogas como crime precedente, aos países que englobam todos os delitos.
Para corroborar a minha afirmação, BARROS, quando situa a lei brasileira entre os dois extremos, o faz dizendo:
A opção do nosso legislador fica no meio termo. Não se limita exclusivamente à repressão da ocultação de patrimônio ilícito obtido por força do narcotráfico, como também não se acomoda aos sistemas que admitem a conexão ampla e genérica dos crimes de lavagem com qualquer ilícito precedente [38]
Para traçar um comparativo, "a legislação inglesa, a partir do ‘Criminal Justice Act’ de 1993 ampliou o âmbito da ‘lavagem’, para absorver os produtos de todos os tipos de delitos [39]"
No mesmo sentido está a lei italiana, conforme TOSCHI: "La recente legge di ratiffica della Convenzione di Strasburgo, nel modificare l’art. 648 bis, há abbandonato lo schema del numero chiuso de reati pressupposti, estendendo la punibilità al riciclaggio dei proventi di quallunque delitto, perché non culposo" [40].
O direito brasileiro resolveu por trazer uma lista exauriente dos crimes que levam à lavagem de dinheiro.O crime de lavagem de dinheiro é tipificado na legislação pátria através do art. 1º da lei 9.613 de 03 de março de 1998, que citamos:
"Art.1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II – de terrorismo e seu financiamento
*inciso II com redação definida pela lei 10.701, de 09 de julho de 2003.
III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;
VI – contra o sistema financeiro nacional;
VII – praticado por organização criminosa.
VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts 337-B, 337-C e 337-D do Decreto Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal)
*inciso VIII adicionado pela lei 10.467, de 11 de junho de 2002
** inciso vetado em 9 de julho de 2003, pela lei 10.701.
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos e multa.
§1. º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:
I – os converte em ativos lícitos;
II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;
III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.
§2. º Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;
II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta lei.(...). [41]
Cabe ressaltar que o inciso VIII da lei brasileira foi incluído em junho de 2002, pela promulgação da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais, que foi concluída em Paris em dezembro de 1997.
Pode-se extrair do já exposto que muitos são os crimes que geram lucro, mas que há uma disparidade no que concerne aos crimes considerados como precedentes à lavagem de capitais. Podemos ver que apesar disto, a maioria dos países segue a quarta recomendação do GAFI que prevê que para criminalizar a lavagem de dinheiro deve-se baseá-las em outros crimes, como se vê no que segue:
Recommendation 4
Each country should take such measures as may be necessary, including legislative ones, to enable it to criminalize money laundering as set forth in the Vienna Convention. Each country should extend the offence of drug money laundering to one based on serious offences. Each country would determine which serious crimes would be designated as money laundering predicate offences. [42]
Foi inserida a esta recomendação uma nota interpretativa, que ressalta a importância de se enumerarem todos os crimes considerados graves na tipificação da lavagem de dinheiro: "Countries should consider introducing an offence of money laundering based on all serious offences and/or on all offences that generate a significant amount of proceeds [43]". Tal iniciativa legislativa, no sentido de ampliar o alcance dos efeitos das sanções aplicadas ao crime da lavagem de dinheiro a outros crimes que não o tráfico de drogas é de extrema importância.
Uma vez sabidos quais os crimes que ocasionam a lavagem de dinheiro, torna-se importante assinalar alguns dos principais efeitos desta prática.
1.5. EFEITOS PRÁTICOS DA LAVAGEM DE DINHEIRO
A chamada indústria da lavagem de dinheiro é uma das maiores responsáveis pelo financiamento das práticas ilícitas que a envolvem, sendo a alavanca primordial do narcotráfico, do contrabando, e até mesmo do terrorismo, como apontam as últimas análises feitas pelos membros do GAFI.
Já a Convenção de Viena de 1988 nos trazia uma idéia do perigo da lavagem de dinheiro quando, em seu preâmbulo alerta estar " Aware that illicit traffic generates large financial profits and wealth enabling transnational criminal organizations to penetrate, contaminate and corrupt the structures of government, legitimate commercial and financial business, and society at all its levels",
SOUZA NETTO aponta as fragilidades do Brasil no que concerne à lavagem de dinheiro, apontando ainda quais as atividades mais claramente financiadas pelos recursos ‘lavados’:
As investigações feitas pelos Estados Unidos indicam que as principais instituições financeiras do Brasil não participam conscientemente de lavagem de dinheiro, sendo usadas, contudo, para tanto. Revelam ainda que há no país, numerosas atividades lucrativas de crime organizado que geram a necessidade de esconder lucros ilícitos, como o tráfico de narcóticos, jogo, contrabando de armas, suborno, prostituição, fraude tributária e desvio de recursos governamentais. [44]
Depois desta breve explanação acerca dos crimes que originam a lavagem de dinheiro, e de seus efeitos práticos, pergunta-se: Há quanto tempo têm os países se preocupado com a lavagem de dinheiro? E qual foi a primeira iniciativa legislativa neste sentido?
1.6.PRIMEIRA INICIATIVA LEGISLATIVA
A primeira lei que estabeleceu o crime de lavagem de dinheiro foi promulgada nos Estados Unidos, e data de 1970. São, a princípio, duas as leis, que fazem parte da Lei de Controle de Lavagem de Dinheiro, e do Código Penal norte americano. Sobre tais leis temos a palavra de POWISS, que dá uma verdadeira lição sobre o impacto que estas causaram no mundo jurídico americano:
A instituição do crime de lavagem de dinheiro revolucionou as capacidades e os planos de ação da fiscalização legal e aumentou de forma substancial o risco que as instituições e empresas financeiras correm ao lidar com pessoas cujos fundos sejam provenientes de atividade criminosa. As leis são bastante amplas e abrangentes. Novas aplicações estão sempre sendo estabelecidas por promotores federais contra uma variedade de negócios em muitas situações concretas diferentes. Quando o crime é cometido por cidadão dos EUA ou por cidadão estrangeiro que comete pelo menos parte do crime nos Estados Unidos, as leis têm alcance extraterritorial [45].
Peter LILLEY também menciona o pioneirismo da nação norte-americana, explicitando ainda outras normas legislativas para controlar o problema :
Os Estados Unidos foram o primeiro país a agir em relação à maioria, se não à totalidade, das medidas contra a lavagem de dinheiro internacional, e impuseram internamente diversas normas legislativas e regulamentadoras para controlar o problemas. Mencionem-se entre elas:
$ A Lei de Sigilo Bancário ( Bank Secrecy Act) de 1970
$ A Lei de Controle de Lavagem de Dinheiro ( Money Laudering Control Act) de 1986
$ A Lei Contra o Abuso de Drogas ( Anti Drug Abuse Act) de 1988
$ A Seção 2532 da Lei de Controle do Crime ( Crime Control Act) de 1990
$ A Seção 206 da Lei Federal de Aperfeiçoamento Corporativo dos Seguros em Depósito ( Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act) e 1991
$ O Parágrafo XV da Lei de Desenvolvimento Habitacional e Comunitário ( Housing and Community Development Act) de 1992, chamada de Lei Annunzio-Wylie Contra a Lavagem de Dinheiro [46]
Este primeiro passo na luta contra a lavagem de dinheiro foi de suma importância para o status que possui os Estados Unidos no que concerne aos programas de combate à lavagem de dinheiro. Peter LILLEY, durante uma explanação sobre as fases da lavagem de dinheiro, dá um ‘conselho’ aos lavadores de dinheiro:
NUNCA envolva um banco norte-americano nas transações em dinheiro superiores a dez mil dólares; fracione os valores das transações em diversos valores menores. Movimente em seguida esses valores, em diversas datas. Desse modo, seu banco não poderá consolida-los, o que poderia leva-lo à obrigação de comunicar uma transação suspeita. [47]
Devido ao impacto que tal atividade causa a economia mundial, a comunidade internacional percebeu a necessidade de intervir. Muitas discussões e debates foram realizados, resultando na elaboração de vários tratados e órgãos internacionais de combate à lavagem de capitais, sendo que alguns deles merecem mais destaque, por suas inovações, ou pela forma com que4 tratam o problema.
Tais iniciativas da comunidade internacional serão debatidas no capítulo subseqüente, assim como os efeitos que obtiveram no ordenamento jurídico internacional.