3.PRIMEIROS ESFORÇOS INTERNACIONAIS

O esforço internacional, criando organismos, estabelecendo metas e fiscalizando a atuação dos países no que concerne à prevenção e ao combate à lavagem de dinheiro, surgiu em meados da década de 80, e sua importância está bem delineada na introdução de MARIO RAFAEL GÓMEZ PACHECO a seu discurso sobre a atuação do GAFI na Costa Rica, na Conferência Anual Latino Americana sobre a Lavagem de Dinheiro, quando diz que estas organizações implementam mecanismos que unificam os parâmetros legais internacionalmente, na luta contra este crime:

"pensamos es de suma importancia el establecimiento de los organismos de carácter internacional, encargados de la lucha contra el tráfico de drogas y en contra del lavado de dinero, pues es a partir de estas organizaciones que se pueden implementar aquellos mecanismos y recomendaciones que vayan unificado los parámetros legales en cuanto a la lucha contra esta clase de delincuencia." ^[48]

A resposta internacional ao problema causado principalmente pelo crime organizado, um dos maiores geradores de capital a ser ‘lavado’, veio por meio de esforços provindos de várias entidades internacionais, que identificaram, cada uma à sua maneira, um aspecto particular do assunto, o que ajudou a comunidade global a chegar a uma resposta harmônica a este. Tal é a idéia de Michael SULLIVAN, no seu artigo sobre lavagem de dinheiro publicado no XXV curso de direito internacional da OEA, em 1998, como se denota do trecho a seguir:

About fifteen years ago, a number of international entities realizing that there was a need to become more vigilant in dealing with organized crime, mostly owing to huge profits from illegal drug trafficking undertook a variety of measures to address the problem of laundering these profits through the financial system.(…) these miscellaneous efforts which, each in its own way has identified a particular aspect of the issue and contributes to what becomes day-by-day a more harmonized global response to it ^[49].

Os marcos iniciais da luta da comunidade internacional contra a lavagem de dinheiro se encontram no Comitê de Ministros do Conselho da Europa, como nos mostra a Declaração de Princípios do Comitê da Basiléia de em seu preâmbulo:

One of the earliest such initiatives was undertaken by the Committee of Ministers of the Council of Europe in June 1980.In its report 1 the Committee of Ministers concluded that "... the banking system can play a highly effective preventive role while the cooperation of the banks also assists in the repression of such criminal acts by the judicial authorities and the police. ^[50]

Alguns anos depois, ocorre o encontro entre os presidentes dos Bancos Centrais dos dez países mais desenvolvidos da época, que resulta na Declaração de Princípios do Comitê da Basiléia, sobre as regras e práticas de controle das operações bancárias, datada de 12 de dezembro de 1988. Por sua vez, a ONU estabeleceu a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, sendo que esta foi concluída em Viena, a 20 de dezembro do mesmo ano; ambos fundamentais para o início de um combate sistematizado contra a lavagem de capitais e o narcotráfico, e base para a maioria das legislações internas sobre o assunto.

No ano seguinte, precisamente nos dias 14, 15 e 16 de julho 1989, foi realizada a reunião de cúpula do então G-7 – The G-7 Summit –, responsável pela criação do GAFI, o órgão internacional de maior importância no combate à lavagem de capitais, conhecido pelas suas 40 Recomendações, datadas de 1990.

Essas iniciativas deram início a uma série de ações internacionais de combate a esse crime contra a economia mundial; sendo pioneiras do esforço global de repressão e prevenção ao branqueamento de ativos. Mister se faz, para o bom desenvolvimento deste estudo, uma análise aprofundada destes acontecimentos, e seus efeitos no sistema jurídico internacional.

"A resposta da comunidade internacional à explosão da lavagem de dinheiro em escala global teve início em 1988, por iniciativa das Nações Unidas ^[51]". Assim LILLEY identifica a iniciativa global de combate.

A Convenção da ONU, por ora estudada, não trata da lavagem de dinheiro como objeto principal, mas é a primeira convenção internacional a tratar da lavagem de dinheiro como crime autônomo. Este foi um dos principais avanços trazidos pela convenção, que permitiu a busca não só daqueles que praticavam atos ilícitos, mas também trouxe à luz a necessidade de transformar em crime o ato de dissimular o dinheiro adquirido através destas atividades no mercado financeiro.

Michael SULLIVAN, ao se referir à Convenção da ONU de 1988, especifica a ligação entre tráfico de drogas e lavagem de dinheiro, estabelecendo a localização dos artigos referentes ao branqueamento.

It is not expressly a convention for the control of money laundering, but rather one directed primarily against illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substances. However, the Convention creates a link between drug trafficking and money laundering, setting out in Article 3, "Offences and Sanctions", money laundering as a drug trafficking offence ^[52].

Dando continuidade à sua explanação, SULLIVAN mostra que não apenas a Convenção estabeleceu a lavagem de dinheiro como crime autônomo, como trouxe à comunidade internacional a possibilidade de reaver os fundos adquiridos através das operações ilícitas através do confisco, além de estabelecer diretrizes, ainda que incipientes para o combate da prática, e estabelecer que os Estados devem gerar uma rede de cooperação mútua, com o fim de detectar a operação e desvendar sua autoria.

Essa Convenção foi um marco importante no cenário mundial de combate à lavagem de dinheiro, posto que lhe imputou a autonomia necessária para que se tornasse um crime, ao menos entre os países signatários, além do fato que "as recomendações e propostas fundamentais sobre a matéria vieram a influenciar não só os demais textos internacionais subseqüentes como as legislações nacionais de todos os países". ^[53]

Vale aqui ressaltar que todos os países membros do GAFI são signatários dessa Convenção, por determinação de suas 40 recomendações, como mostra LILLEY, que ao descrever os pontos abordados pelo documento cita: "Todos os países devem ratificar e implementar plenamente a Convenção e Viena" ^[54].

Outra importante arma na luta contra a lavagem de dinheiro consiste na Declaração de Princípios para uma Supervisão Bancária Eficaz, do Comitê da Basiléia, cuja importância está demonstrada no capítulo que segue:

1.3. DECLARAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO COMITÊ DA BASILÉIA SOBRE AS REGRAS E PRÁTICAS DE CONTROLE DAS OPERAÇÕES BANCÁRIAS

O Comitê de Supervisão Bancária da Basiléia foi criado em 1975, pelos Presidentes dos bancos centrais dos países que formavam o G-10 à época. Hoje é composto por representantes de autoridades de supervisão bancária e dos bancos centrais de doze países: Bélgica, Canadá, França, Alemanha, Itália, Japão, Luxemburgo, Holanda, Suécia, Suíça, Reino Unido e Estados Unidos. O grupo se reúne comumente na Basiléia, onde se encontra sua Secretaria Permanente, especificamente no Banco de Compensações Internacionais – Bank of International Settlements - BIS.

Um dos principais instrumentos usados no processo de lavagem de dinheiro são as instituições financeiras, e o Comitê de Supervisão Bancária da Basiléia, ou simplesmente Comitê da Basiléia, entendendo as conseqüências da lavagem de dinheiro no equilíbrio e bom funcionamento destas instituições, desenvolveu, em conjunto com autoridades de países não membros do G-10, como Chile, República Checa e Brasil, além de supervisores regionais uma Declaração de Princípios para uma Supervisão Bancária Eficaz, como se extrai do documento disponibilizado pelo próprio Comitê, e traduzido pelo Banco Central, quando diz:

Ao desenvolver os Princípios, o Comitê da Basiléia trabalhou junto a autoridades de supervisão de países não-membros do G-10. O documento foi preparado por um grupo formado por representantes do Comitê da Basiléia e também do Chile, da China, da República Checa, de Hong Kong, do México, da Rússia e da Tailândia. O trabalho contou também com a estreita colaboração de nove outros países (Argentina, Brasil, Hungria, Índia, Indonésia, Coréia do Sul, Malásia, Polônia e Cingapura). Para o esboço dos Princípios houve uma consulta ainda mais ampla, com um grupo maior de supervisores individuais, seja diretamente, seja por meio de grupos de supervisão regionais ^[55].

O objetivo desta Declaração de Princípios é impedir que os banco sejam usados como intermediários para a transferência ou o depósito de dinheiro que tenha origem na atividade criminosa, evitando assim que a confiabilidade pelo público, essencial para a atividade bancária, não seja perdida por sua associação com criminosos.

A Declaração cria políticas e princípios básicos que os administradores de bancos devem seguir e fazer com que seus funcionários sigam para que seja suprimida a lavagem de dinheiro através do sistema bancário, nacional e internacionalmente, como se extrai do propósito das próprias declarações:

I. Purpose

Banks and other financial institutions may unwittingly be used as intermediaries for the transfer or deposit of money derived from criminal activity. The intention behind such transactions is often to hide the beneficial ownership of funds. The use of the financial system in this way is of direct concern to police and other law enforcement agencies; it is also a matter of concern to banking supervisors and banks’ managements, since public confidence in banks may be undermined through their association with criminals. This Statement of Principles is intended to outline some basic policies and procedures that banks’ managements should ensure are in place within their institutions with a view to assisting in the suppression of money-laundering through the banking system, national and international. The Statement thus sets out to reinforce existing best practices among banks and, specifically, to encourage vigilance against criminal use of the payments system, implementation by banks of effective preventive safeguards, and cooperation with law enforcement agencies. ^[56]

Para atingir os objetivos propostos, que envolve a proteção da reputação e confiabilidade da rede bancária e encorajar a vigilância contra o uso criminoso desta rede, a Declaração de princípios é dividida em sete partes, como se vê abaixo:

Os Princípios Essenciais da Basiléia compreendem 25 Princípios básicos, indispensáveis para um sistema de supervisão realmente eficaz. Os Princípios referem-se a:

Precondições para uma supervisão bancária eficaz - Princípio 1

Autorizações e estrutura - Princípios 2 a 5

Regulamentos e requisitos prudenciais - Princípios 6 a 15

Métodos de supervisão bancária contínua - Princípios 16 a 20

Requisitos de informação - Princípio 21

Poderes formais dos supervisores - Princípio 22, e

Atividades bancárias internacionais - Princípios 23 a 25. ^[57]

Desta sorte temos que os supervisores bancários têm fundamental participação no combate à lavagem de dinheiro, pois que são eles os fiscais da atuação do banco nesse sentido, corroborados pela legislação do país, assunto sobre o qual o Comitê aborda logo em seu primeiro preceito, quando traz a necessidade de um ordenamento legal compatível com os princípios, como pré-requisito de uma supervisão bancária eficaz: "Um ordenamento legal apropriado à supervisão bancária também é necessário, incluindo dispositivos relacionados com as autorizações às organizações bancárias e sua supervisão contínua". ^[58]

Assim como as disposições da Convenção de Viena de 1988, esta Declaração de Princípios também é base para grande parte da legislação mundial sobre o assunto, como ressalta Rodrigo SANTIAGO, citado no livro de SOUZA NETTO: A referida "Declaração" embora constituindo apenas "um código de regras deontológicas sobre a matéria, uma declaração de princípios sem eficácia vinculativa, constitui a matriz de legislação adotada por diversos países" ^[59]

Mas o organismo mais importante a atualidade para o combate ao crime de lavagem de capitais na atualidade é o GAFI – Grupo de Ação Financeira sobre Branqueamento de Capitais, também conhecido como FATF – Finantial Action Task Force, que será estudado com maior profundidade, tendo em vista que sua atuação tem sido de suma importância para o desenvolvimento de técnicas e na fiscalização das medidas a serem tomadas no combate à lavagem, através das suas 40 recomendações e da divulgação da lista dos países não cooperadores:

4.O GRUPO DE AÇÃO FINANCEIRA – GAFI-FATF

O GAFI foi criado em 1989, durante o G-7 Summit em Paris, encontro dos sete países mais poderosos do mundo, e que ocorreu durante os dias 14 a 16 de julho naquele ano. Nas palavras de LILLEY, "a Força-tarefa de Medidas Financeiras contra Lavagem de Dinheiro (FATF) foi instituída pela Reunião de Cúpula do G-7 realizada em Paris, em julho de 1989. Sua agenda pretendia analisar medidas de combate à lavagem de dinheiro" ^[60].

Portanto, dentre várias discussões sobre economia, meio ambiente e criminalidade, surgiu a Força Tarefa, que integra a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, e que hoje é um dos principais organismos especializados na prevenção e no combate da lavagem de capitais, e suas 40 recomendações são consideradas um marco da luta contra a lavagem de dinheiro, como já exposto neste estudo e como se demonstrará no decorrer deste capítulo, sendo ainda base para as leis que tratam desse assunto em nível mundial.

O primeiro relatório anual do GAFI, publicado em abril de 1990 explica com clareza as circunstâncias de sua criação:

The Heads of State or Government of seven major industrial nations and the President of the Commission of the European Communities met in Paris in July 1989 for the fifteenth annual Economic Summit. They stated that the drug problem has reached devastating proportions, and stressed the urgent need for decisive actions, both on a national and international basis. Among other resolutions on drug issues, they convened a Financial Action Task Force (FATF) from Summit Participants and other countries interested in these problems, to assess the results of the cooperation already undertaken to prevent the utilization of the banking system and financial institutions for the purpose of money laundering, and to consider additional preventive efforts in this field, including the adaptation of the statutory and regulatory systems to enhance multilateral legal assistance. ^[61]

LILLEY completa a linha de raciocínio quando expõe que " a FATF veio a ser o órgão internacional mais ativo na área de contenção de lavagem de dinheiro..." ^[62]

A primeira formação do GAFI consistia em 16 membros, que incluíam os países participantes da cúpula do G-7 e a então Comissão das Comunidades Européias, além de oito países convidados por estarem particularmente interessados no assunto, ou possuírem certa experiência no combate à lavagem de dinheiro, como se retira ainda do primeiro relatório do GAFI:

In addition to Summit Participants (United States, Japan, Germany, France, United Kingdom, Italy, Canada, and the Commission of the European Communities), eight other countries (Sweden, Netherlands, Belgium, Luxemburg, Switzerland, Austria, Spain and Australia), were invited to join the Task Force, in order to enlarge its expertise and also to reflect the views of other countries particularly concerned by, or having particular experience in the fight against money laundering, at the national or international level ^[63]

Daí vê-se o crescimento da Força Tarefa, que em 1998 era composta por 24 (vinte e quatro) membros ^[64] e em 2000 possuía 29 (vinte e nove) membros ^[65], hoje com 33 (trinta e três membros), prova inequívoca de que é um organismo de suma importância para a proteção da economia mundial.

O grupo de ação financeira é formado hoje pelos trinta e um Estados e pelas duas organizações internacionais citados: África do Sul, Alemanha, Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Federação Russa, Finlândia, França, Grécia, Hong-Kong, China, Irlanda, Islândia, Itália, Japão, Luxemburgo, México, Noruega, Nova Zelândia, Reino dos Países Baixos, Portugal, Reino Unido, Singapura, Suécia, Suíça e Turquia, Comissão Européia e o Conselho de Cooperação do Golfo, conforme o disposto na página oficial da Força Tarefa.

Apesar de sua importância clara no que concerne ao combate do crime de branqueamento de capitais, a natureza jurídica do GAFI é, controversa, e é este o tema a ser abordado pelo próximo tópico; afinal, qual é a natureza jurídica do FATF?

1.3.NATUREZA JURÍDICA

Não há muito na doutrina tradicional acerca da natureza jurídica do GAFI-FATF, no entanto costuma-se vinculá-lo à Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, como demonstrado no texto de Ricardo ALBA:

El GAFI es un organismo adscrito a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, con sede en París, Francia, integrada por 29 países y dos organizaciones gubernamentales, que tiene por objetivos elaborar contra el lavado de activos y promover la adopción de estas medidas en el ámbito internacional. Cuenta con organismos regionales en Europa, Asia, Africa, el Caribe (GAFIC) y América del Sur ( GAFISUD)." (p.142) ^[66]

Também assim entende a Comissão sobre Narcóticos, quando estipula o GAFI como um grupo de uma organização que possui seu próprio conjunto de medidas, como se vê do texto: "By membership of an organization that has put forward its own set of measures (such as the Financial Action Task Force (FATF)". ^[67]

Porém nem todos entendem o GAFI como um adendo à OECD, não constando, a guisa de exemplo, em sua página eletrônica oficial, qualquer referência à sua ligação com a Organização Internacional supra citada. O GAFI se conceitua como sendo: "an inter-governmental body whose purpose is the development and promotion of policies, both at national and international levels, to combat money laundering. The Task Force is therefore a "policy-making body" which works to generate the necessary political will to bring about national legislative and regulatory reforms to combat money laundering". ^[68]

Para Michael SULLIVAN, o GAFI funciona como uma organização internacional, apesar de não ter o status legal deste sujeito do direito internacional, assim como suas 40 recomendações não possuem status de lei, tema que será abordado adiante.

Ainda para SULLIVAN, esses fatos não impedem que a força-tarefa seja ineficaz, pelo contrário, é um importante veículo de controle e prevenção à lavagem de capitais, o que está claro no excerto citado:

While the 40 recommendations have no formal juridical basis in international law and the FATF has no formal legal status as an international organization, the FATF has emerged as a powerful vehicle in the development of a comprehensive approach for preventing and controlling money laundering. ^[69]

E é esta a posição mais acertada, se levarmos em conta a definição do objetivo de uma organização internacional, como ensina Zulmira Maria de Castro BAPTISTA, "... podem ser vistas como organismos mais ou menos estáveis, com o objetivo de constituir estruturas comuns que consolidem os esforços de seus membros e sirvam, ao mesmo tempo, de plataforma conjunta que as represente globalmente ante os Estados e outras Organizações Internacionais". ^[70]

Ainda na página oficial do organismo, constitui-se um dos elementos que inibem a denominação do grupo como organização internacional, no seu sentido estrito. A força-tarefa imputou um prazo de fim dos trabalhos, e tem sua constituição revista a cada cinco anos, como explicitado:

The FATF does not have a tightly defined constitution or an unlimited life span. The Task Force conducts regular reviews of its mission every five years. The FATF has been in existence since 1989, and it has been agreed that it should continue its work until 2004. It will only continue to exist and to perform its function after this date provided the member governments agree that this is necessary. ^[71]

Chega-se à conclusão que o GAFI funciona como uma organização internacional, mas não têm o status legal deste ente jurídico, sendo considerada mais acertada, dentre as posições expostas neste capítulo, a de Michael SULLIVAN.

Quanto à questão de seu envolvimento com a OECD, o recente documento do GAFI acerca da revisão de suas recomendações esclarece: "The FATF is an independent international body whose Secretariat is housed at the OECD ^[72]", ou seja, apenas o seu secretariado está fundado no mesmo complexo, a organização em si é independente.

Mas o que leva a entender o GAFI desta maneira? Em princípio suas funções perante a Comunidade Internacional, como exposto no tópico seguinte.

1.4.PRINCIPAIS FUNÇÕES

Como organismo intergovernamental, o GAFI possui funções de suma importância para o desenvolvimento de técnicas e estratégias para a prevenção e combate ao crime de lavagem de dinheiro. Dentre suas atribuições está a de examinar e estudar a fundo as técnicas existentes e inovadoras de lavagem de dinheiro, de forma a estabelecer uma estratégia de prevenção ao uso das mesmas, monitorar os países membros no progresso da implementação das medidas de prevenção e combate, e promover a implementação global dessas medidas, colaborando com outras organizações internacionais envolvidas no combate da lavagem de dinheiro, é o que diz a página oficial do organismo, nas seguintes palavras:

The Task Force was given the responsibility of examining money laundering techniques and trends, reviewing the action which had already been taken at a national or international level, and setting out the measures that still needed to be taken to combat money laundering (…)

The FATF monitors members'' progress in implementing anti-money laundering measures, reviews money laundering techniques and counter-measures, and promotes the adoption and implementation of anti-money laundering measures globally. In performing these activities, the FATF collaborates with other international bodies involved in combating money laundering. ^[73]

Em seu estudo sobre os esforços internacionais contra o alastramento da prática de lavagem de dinheiro, Michael SULLIVAN define três áreas de interesse primordial do GAFI, corroborando o exposto acima, sustentando que:

"The FATF has identified three main task areas for its work to protect countries’ financial institutions from criminal abuse: (i) monitoring member’s efforts and progress to counter money laundering; (ii) reviewing money laundering techniques and countermeasures; and (iii) promoting the adoption ad implementation of the FATF’s countermeasures by non-member countries". ^[74]

LILLEY acrescenta à essas atribuições a de emitir relatórios anuais sobre a tipologia de lavagem de dinheiro, como se extrai do texto: "juntamente com as tentativas de definir o problema e estimular a adoção de medidas de contenção eficientes. A entidade emite anualmente um relatório abrangente, bem como relatórios anuais sobre a tipologia da lavagem de dinheiro." ^[75]

Neste ponto o próprio GAFI corrobora, dizendo que suas maiores atribuições incluem espalhar a mensagem da luta contra a lavagem de dinheiro ao redor do mundo, monitorar a implementação das 40 recomendações – recentemente revisadas – revisar periodicamente as tendências e promover as medidas de resposta ao crime, como se extrai da página oficial, a qual faz-se referência:

The FATF focuses on the following major tasks:

(a) Spreading the anti-money laundering message to all continents and regions of the globe.

(b) Monitoring the implementation of the Forty Recommendations in FATF members.

(c) Reviewing money laundering trends and countermeasures ("typologies" exercise).

Cumpre acrescentar que dois dos principais instrumentos para a completa execução destas atribuições são as 40 recomendações e a formulação da lista dos países que não-cooperam com o grupo. Estes instrumentos permitem que as ações mais significativas e efetivas para a contenção do crime de lavagem de dinheiro em âmbito internacional, não só dentro da Força-Tarefa, mas também dentro dos Estados, e, por este motivo, devem ser estudados com maior profundidade, para que, compreendendo suas implicações, se entenda sua importância, e se preserve seu conteúdo.

1.5.AS 40 RECOMENDAÇÕES DA FORÇA TAREFA

Um dos principais documentos na luta contra a lavagem de dinheiro, as 40 recomendações perfazem na atualidade a base para a maioria das legislações vigentes sobre o assunto ao redor do planeta. Nos ensina Peter LILLEY: "A pedra fundamental da resposta da FATF à lavagem de dinheiro consiste nas 40 recomendações originalmente formuladas em 1990, atualizadas em 1996 para espelhar os desenvolvimentos verificados no período intermediário (...)". ^[77]. Até o momento deste estudo, além da atualização ocorrida em 1996, as 40 Recomendações sofreram novas mudanças em 20 de junho de 2003, e será esta a versão estudada com maior profundidade no decorrer do capítulo.

Essas recomendações são uma lista de princípios de prevenção e combate ao crime de lavagem, principalmente envolvendo instituições financeiras, e traça diretrizes para os países formarem uma estratégia, nos âmbitos legais, jurídicos e administrativos, de acordo com sua realidade. Uma das preocupações do GAFI, quando da formulação das recomendações foi, exatamente, a adequação destas aos diferentes sistemas jurídicos existentes. No preâmbulo das quarenta recomendações, em documento publicado em 2000 pelo GAFI, está claro este objetivo, quando expõe que:

O GAFI reconheceu, desde o início, que os países são dotados de sistemas jurídicos e financeiros diferentes, e que, em conseqüência, nem todos poderiam tomar medidas idênticas. Por isso, as Recomendações constituem princípios de ação na área do branqueamento de capitais que os países deveriam aplicar em função das suas circunstâncias particulares e enquadramento constitucional, deixando-lhes uma certa margem de flexibilidade e não impondo uma regulamentação exaustiva. As medidas em causa não são particularmente complexas ou difíceis, desde que exista vontade política para agir. Elas não comprometem também a liberdade de realizar operações legítimas nem ameaçam o desenvolvimento econômico. ^[78] (p.1)

Por se tratar de diretrizes, o documento possui uma larga abrangência, sendo criado como resposta aos esforços internacionais na área e que hoje, nas palavras do próprio organismo que as criou, "constituem o fundamento dos esforços de luta contra o branqueamento de capitais e foram concebidas para ter aplicação universal. Abrangem o sistema de justiça penal e a aplicação das leis, o sistema financeiro e a sua regulamentação, bem como a cooperação internacional. ^[79](p.1)

Apesar de não ter força legal, as quarenta recomendações são hoje seguidas por todos os países membros, sendo que estes firmaram o compromisso de internalizarem as diretrizes em seu ordenamento jurídico e aceitaram submeter-se a exames mútuos e à vigilância multilateral da aplicação destas recomendações. A aplicação das recomendações se dá, portanto, num sistema de avaliação pormenorizado e eficaz, como se vê do excerto abaixo:

Os países do GAFI comprometeram-se claramente a aceitar a disciplina de se submeter a uma vigilância multilateral e exames mútuos. Para todos os países membros o cumprimento das quarenta Recomendações é controlado com base num sistema bi-direcional: um exercício de auto-avaliação anual e um processo mais pormenorizado de avaliação, nos termos do qual cada país membro é sujeito a um exame local. Por outro lado, O GAFI procede a exames horizontais das medidas adotadas para o cumprimento de certas Recomendações." ^[80](p.1)

A importância da existência do documento está bem claro também no artigo de GOMÉZ, que declara serem as recomendações um guia para muitos países, a respeito de normas jurídicas concernentes à lavagem de dinheiro e tráfico de drogas. Ressalta ainda o fato relevante, que os países, mesmo sem a obrigação jurídica, realmente se comprometeram a cumprir essas recomendações e se avaliam mutuamente:

"Dentro de esos parámetros internacionales que necesariamente se han tenido que dar, encontramos las Cuarenta recomendaciones emitidas por el GAFI, y que han venido a ser guía para muchos países, incluyendo a Costa Rica, respecto a las normas jurídicas que deben incluirse en nuestros ordenamientos para combatir el tráfico de estupefacientes y el lavado de dinero. Además, y de gran importancia es la verificación de que los países realmente se comprometan a cumplir esas recomendaciones, verificaciones que se han dado mediante las evaluaciones previstas por el GAFI" (p. 123) ^[81]

Como o objetivo deste trabalho é identificar quais são as ações tomadas internacionalmente com o intuito de combater a lavagem de dinheiro, e restou claro que as quarenta recomendações formam o principal escopo da legislação mundial nesse assunto, imprescindível se torna o exame detalhado destas diretrizes. Antes de se proceder a esse exame, cumpre informar que "Essas recomendações estão segmentadas em quatro áreas:

1.A estrutura geral das recomendações

2.O papel dos sistemas jurídicos nacionais no combate à lavagem de dinheiro

3.O papel do sistema financeiro no combate à lavagem de dinheiro

4.O fortalecimento da cooperação internacional."

Também é de suma importância que se saiba que estas recomendações são fruto de estudos especializados acerca das causas da lavagem de dinheiro e da avaliação das falhas do sistema que facilitam a expansão desta prática.

Inicia-se, portanto, o estudo das recomendações a partir das recomendações acerca da estrutura e do escopo legal necessários ao cumprimento das demais recomendações:

As quarenta recomendações do GAFI, revisadas em 2003, se mantém segmentadas em quatro áreas, sendo que a primeira, que engloba as três primeiras recomendações, trata do sistema jurídico-legal a ser envolvido na luta contra o crime de branqueamento.

1.2.2.1Escopo legal

A primeira recomendação diz respeito ao escopo legal, a criminalização da lavagem de dinheiro, indicando a Convenção de Viena de 1988, estudada em capítulo anterior, e a Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado transnacional, conhecida como Convenção de Palermo de 2000. Recomenda-se ainda que o crime seja aplicado à todos os crimes graves, visando incluir o maior número de crimes anteriores que possam levar à prática da lavagem de dinheiro. A maneira de internacionalização é flexibilizada, mas há alguns preceitos mínimos que devem ser seguidos, segundo a recomendação, como estender o crime a condutas ocorridas em outros países, desde que essa conduta esteja prevista e seja punível no país de origem, sendo este o único pré-requisito para que seja denunciado o agente do crime, como se extrai da recomendação número um.

1. Countries should criminalize money laundering on the basis of the 1988 United Nations Convention against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances (the Vienna Convention) and the 2000 United Nations Convention on Transnational Organized Crime (the Palermo Convention).

Countries should apply the crime of money laundering to all serious offences, with a view to including the widest range of predicate offences. Predicate offences may be described by reference to all offences, or to a threshold linked either to a category of serious offences or to the penalty of imprisonment applicable to the predicate offence (threshold approach), or to a list of predicate offences, or a combination of these approaches.

Where countries apply a threshold approach, predicate offences should at a minimum comprise all offences that fall within the category of serious offences under their national law or should include offences which are punishable by a maximum penalty of more than one year’s imprisonment or for those countries that have a minimum threshold for offences in their legal system, predicate offences should comprise all offences, which are punished by a minimum penalty of more than six months imprisonment.

Whichever approach is adopted, each country should at a minimum include a range of offences within each of the designated categories of offences.

Predicate offences for money laundering should extend to conduct that occurred in another country, which constitutes an offence in that country, and which would have constituted a predicate offence had it occurred domestically. Countries may provide that the only prerequisite is that the conduct would have constituted a predicate offence had it occurred domestically.

Countries may provide that the offence of money laundering does not apply to persons who committed the predicate offence, where this is required by fundamental principles of their domestic law.

Ainda no que consiste ao escopo legal que deve haver num país para prevenir a lavagem de dinheiro o GAFI define que o dolo e o conhecimento de causa que devem ser provados para se configurar a lavagem de dinheiro se encontram nas diretrizes estabelecidas pelas convenções de Viena e Palermo, ressaltando o conceito que o estado mental deve ser condicionado às circunstâncias do fato. Ressalta ainda que pessoas jurídicas devem ser responsabilizadas criminalmente pela lavagem de dinheiro, e quando não for possível, ao menos devem responder civil e administrativamente, não impedindo que estas ações corram paralelamente, sendo assim, passível de sofrer sanções efetivas, dissuasivas e proporcionais, sem excluir a responsabilidade do indivíduo.

2. Countries should ensure that:

a) The intent and knowledge required to prove the offence of money laundering is consistent with the standards set forth in the Vienna and Palermo Conventions, including the concept that such mental state may be inferred from objective factual circumstances.

b) Criminal liability, and, where that is not possible, civil or administrative liability, should apply to legal persons. This should not preclude parallel criminal, civil or administrative proceedings with respect to legal persons in countries in which such forms of liability are available. Legal persons should be subject to effective, proportionate and dissuasive sanctions. Such measures should be without prejudice to the criminal liability of individuals.

A segunda recomendação, portanto, dificulta a alegação de ignorância e confere responsabilidade civil, penal e administrativa às pessoas jurídicas que pratiquem a lavagem de dinheiro. Esta responsabilização, como é senso comum, já está presente no ordenamento jurídico brasileiro, e é acionada em caso de danos patrimoniais, sendo que a lavagem de dinheiro invariavelmente leva a este tipo de dano.

1.2.2.1.Medidas cautelares e confisco

Já a terceira recomendação comenta sobre as medidas liminares e de confisco, remetendo novamente às convenções supra citadas, enfatizando a necessidade de amparo legal para que as autoridades possam proceder ao confisco de bens oriundos de crime ou mesmo do processo da lavagem de dinheiro. Essas medidas, segundo a recomendação, devem incluir a identificação e a avaliação do bem a ser confiscado; agir de forma cautelar, prevenindo qualquer movimentação de tais bens, estabelecer uma estratégia que evitem que as ações do Estado sejam prejudicadas, e que sejam tomadas as medidas investigativas imediatamente.

3. Countries should adopt measures similar to those set forth in the Vienna and Palermo Conventions, including legislative measures, to enable their competent authorities to confiscate property laundered, proceeds from money laundering or predicate offences, instrumentalities used in or intended for use in the commission of these offences, or property of corresponding value, without prejudicing the rights of bona fide third parties.

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Such measures should include the authority to: (a) identify, trace and evaluate property which is subject to confiscation; (b) carry out provisional measures, such as freezing and seizing, to prevent any dealing, transfer or disposal of such property; (c) take steps that will prevent or void actions that prejudice the State’s ability to recover property that is subject to confiscation; and (d) take any appropriate investigative measures.

Countries may consider adopting measures that allow such proceeds or instrumentalities to be confiscated without requiring a criminal conviction, or which require an offender to demonstrate the lawful origin of the property alleged to be liable to confiscation, to the extent that such a requirement is consistent with the principles of their domestic law.

Terminado esse item, o GAFI segue em suas diretrizes, agora referentes à medidas a serem tomadas pelas instituições financeiras e profissionais liberais acerca da lavagem de dinheiro e também de sua mais nova atribuição, o combate ao financiamento do terrorismo. Segue-se uma visão desta segunda grande área das quarenta recomendações

A partir da quarta recomendação, as recomendações passam a tratar sobre o sistema financeiro. A relevância desse assunto se prova pela quantidade de diretrizes estabelecidas no sentido de evitar o uso desse sistema para a lavagem de dinheiro. Das divisões metodológicas constantes no documento, esta é a que contém o maior número de recomendações – vinte e duas das quarenta – todas estas com grande importância e maciça aplicação pelos países membros do GAFI.

A primeira dessas recomendações já foi comentada anteriormente, em sua versão anterior – cujo conteúdo foi transferido para a primeira recomendação nesta versão – e que hoje ressalta a necessidade de assegurar que as leis de sigilo bancário não inibam a implementação das recomendações do GAFI

4. Countries should ensure that financial institution secrecy laws do not inhibit implementation of the FATF Recommendations.

A partir daí as recomendações se voltam especificamente ao sistema financeiro, como se verificará na seqüência.

1.2.2.2O princípio do Conheça seu cliente e manutenção de arquivo de dados

A primeira das várias indicações inseridas na quinta recomendação, é a que instituições financeiras não devem manter contas anônimas, devendo tomar medidas que as levem a conhecer seus clientes, medidas estas que incluem a identificação de consumidores ao estabelecer relações negociais, ou mesmo em transações ocasionais. Dentro dessas medidas, a recomendação traça várias diretrizes operacionais de práticas de identificação e verificação da identidade dos clientes de instituições financeiras, e a quem se deve aplicar essas recomendações, estando claro que tanto novos clientes quanto clientes antigos devem ser identificados, da melhor maneira possível para facilitar a detecção de transações suspeitas.

5.* Financial institutions should not keep anonymous accounts or accounts in obviously fictitious names. Financial institutions should undertake customer due diligence measures, including identifying and verifying the identity of their customers, when:

_ establishing business relations;

_ carrying out occasional transactions: (i) above the applicable designated threshold; or (ii) that are wire transfers in the circumstances covered by the Interpretative Note to Special Recommendation VII; _ there is a suspicion of money laundering or terrorist financing; or _ the financial institution has doubts about the veracity or adequacy of previously obtained customer identification data.

The customer due diligence (CDD) measures to be taken are as follows:

a) Identifying the customer and verifying that customer’s identity using reliable, independent source documents, data or information.

b) Identifying the beneficial owner, and taking reasonable measures to verify the identity of the beneficial owner such that the financial institution is satisfied that it knows who the beneficial owner is. For legal persons and arrangements this should include financial institutions taking reasonable measures to understand the ownership and control structure of the customer.

c) Obtaining information on the purpose and intended nature of the business relationship.

d) Conducting ongoing due diligence on the business relationship and scrutiny of transactions undertaken throughout the course of that relationship to ensure that the transactions being conducted are consistent with the institution’s knowledge of the customer, their business and risk profile, including, where necessary, the source of funds.

Financial institutions should apply each of the CDD measures under (a) to (d) above, but may determine the extent of such measures on a risk sensitive basis depending on the type of customer, business relationship or transaction. The measures that are taken should be consistent with any guidelines issued by competent authorities. For higher risk categories, financial institutions should perform enhanced due diligence. In certain circumstances, where there are low risks, countries may decide that financial institutions can apply reduced or simplified measures.

Financial institutions should verify the identity of the customer and beneficial owner before or during the course of establishing a business relationship or conducting transactions for occasional customers. Countries may permit financial institutions to complete the verification as soon as reasonably practicable following the establishment of the relationship, where the money laundering risks are effectively managed and where this is essential not to interrupt the normal conduct of business.

Where the financial institution is unable to comply with paragraphs (a) to (c) above, it should not open the account, commence business relations or perform the transaction; or should terminate the business relationship; and should consider making a suspicious transactions report in relation to the customer.

These requirements should apply to all new customers, though financial institutions should also apply this Recommendation to existing customers on the basis of materiality and risk, and should conduct due diligence on such existing relationships at appropriate times.

Complementando a recomendação anterior, a sexta recomendação traz normas complementares para aplicação quando o consumidor em questão for pessoa politicamente exposta, conselhos que incluem uma estratégia de administração para detectar se o cliente é pessoa exposta politicamente, a aprovação gerencial quando de operações relacionadas a tais tipos de clientes, medidas que permitam verificar a procedência das suas fontes de renda e uma monitoração acirrada de tais operações.

6.* Financial institutions should, in relation to politically exposed persons, in addition to performing normal due diligence measures:

a) Have appropriate risk management systems to determine whether the customer is a politically exposed person.

b) Obtain senior management approval for establishing business relationships with such customers.

c) Take reasonable measures to establish the source of wealth and source of funds.

d) Conduct enhanced ongoing monitoring of the business relationship.

Vê-se daí a preocupação com a influência do poder de pessoas envolvidas com política nas relações negociais com instituições financeiras. O GAFI abarcou a possibilidade do uso desse poder para desviar fundos e antecipou-se, formulando a recomendação supracitada, evitando, quando cumprida, a lavagem de dinheiro por crime de corrupção.

A sétima recomendação trata dos correspondentes bancários e da atuação conjunta entre eles no momento de angariar informações sobre o cliente.Em primeiro lugar, o GAFI ressalta a necessidade de uma pesquisa acerca da reputação e confiabilidade do correspondente bancário antes de se iniciar qualquer relação de negócios, verificar as ações de controle à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo no que diz respeito a essas instituições correspondentes. Verificar a veracidade das informações prestadas na abertura de contas-pagamento.

7. Financial institutions should, in relation to cross-border correspondent banking and other similar relationships, in addition to performing normal due diligence measures:

a) Gather sufficient information about a respondent institution to understand fully the nature of the respondent’s business and to determine from publicly available information the reputation of the institution and the quality of supervision, including whether it has been subject to a money laundering or terrorist financing investigation or regulatory action.

b) Assess the respondent institution’s anti-money laundering and terrorist financing controls.

c) Obtain approval from senior management before establishing new correspondent relationships.

d) Document the respective responsibilities of each institution.

e) With respect to "payable-through accounts", be satisfied that the respondent bank has verified the identity of and performed on-going due diligence on the customers having direct access to accounts of the correspondent and that it is able to provide relevant customer identification data upon request to the correspondent bank.

Já a oitava recomendação traz à tona a preocupação com a criação de novas tecnologias que facilitem a lavagem de dinheiro através dessas relações, como se extrai do texto abaixo, que ainda expõe que tal tecnologia pode facilitar o anonimato, e conseqüentemente a prática da lavagem. Para que isto não ocorra, as instituições financeiras devem ‘personalizar’ transações que não envolvam negociações pessoais.

8. Financial institutions should pay special attention to any money laundering threats that may arise from new or developing technologies that might favour anonymity, and take measures, if needed, to prevent their use in money laundering schemes. In particular, financial institutions should have policies and procedures in place to address any specific risks associated with nonface to face business relationships or transactions.

Neste tópico, o GAFI permite às instituições financeiras a terceirização de parte das ações de identificação do cliente, definindo critérios para que isso ocorra da maneira mais segura e efetiva, ressalvando que a instituição financeira permanece com a responsabilidade pelo cadastro, em última instância. Aos Estados cabe definir quais as empresas terceirizadas que atendem ou não às recomendações do GAFI, como extraído da recomendação abaixo:

9.* Countries may permit financial institutions to rely on intermediaries or other third parties to perform elements (a) – (c) of the CDD process or to introduce business, provided that the criteria set out below are met. Where such reliance is permitted, the ultimate responsibility for customer identification and verification remains with the financial institution relying on the third party.

The criteria that should be met are as follows:

a) A financial institution relying upon a third party should immediately obtain the necessary information concerning elements (a) – (c) of the CDD process. Financial institutions should take adequate steps to satisfy themselves that copies of identification data and other relevant documentation relating to the CDD requirements will be made available from the third party upon request without delay.

b) The financial institution should satisfy itself that the third party is regulated and supervised for, and has measures in place to comply with CDD requirements in line with Recommendations 5 and 10.

It is left to each country to determine in which countries the third party that meets the conditions can be based, having regard to information available on countries that do not or do not adequately apply the FATF Recommendations.

Após tratar do que ficou conhecido pelos estudiosos do assunto como princípio do Know Your Client (KYC) ou Conheça Seu Cliente (CSC), o GAFI passa a tratar do tema da guarda de documentos referentes às transações efetivadas nas instituições financeiras. Esses documentos devem ser suficientes para remontar as transações individuais, para que, se for o caso, possa ser usado como prova em ação penal. Além da documentação das transações, as instituições financeiras devem manter arquivo da documentação pessoal do cliente, sendo que o tempo mínimo de arquivo em ambas as ocasiões deve ser de 5 (cinco) anos, e devem estar disponíveis caso as autoridades competentes precisem acessá-los.

10.* Financial institutions should maintain, for at least five years, all necessary records on transactions, both domestic or international, to enable them to comply swiftly with information requests from the competent authorities. Such records must be sufficient to permit reconstruction of individual transactions (including the amounts and types of currency involved if any) so as to provide, if necessary, evidence for prosecution of criminal activity.

Financial institutions should keep records on the identification data obtained through the customer due diligence process (e.g. copies or records of official identification documents like passports, identity cards, driving licenses or similar documents), account files and business correspondence for at least five years after the business relationship is ended.The identification data and transaction records should be available to domestic competent authorities upon appropriate authority.

Esta recomendação é seguida de outra, que, além de manter a documentação em arquivo por cinco anos após o fim da relação negocial, cumprindo a recomendação anterior, as instituições financeiras devem acompanhar com especial atenção às transações de valores muito altos, ou transações que fujam aos padrões, sem propósito aparente, como citada abaixo:

11.* Financial institutions should pay special attention to all complex, unusual large transactions, and all unusual patterns of transactions, which have no apparent economic or visible lawful purpose. The background and purpose of such transactions should, as far as possible, be examined, the findings established in writing, and be available to help competent authorities and auditors.

As recomendações que foram estudadas acima não se aplicam somente às instituições financeiras. Pelo contrário, as regras expostas nas recomendações de números 5, 6, 8, 9, 10 e 11 devem ser aplicadas em empresas não bancárias, e a profissionais em algumas circunstâncias trazidas na recomendação de número 12. Esta recomendação traz que cassinos, corretores de bens, pessoas que trabalham com jóias e pedras preciosas, advogados, tabeliães e outras profissões liberais, além das companhias de seguro, devem seguir as recomendações supracitadas, quando as transações que realizarem envolver compra e venda de bens que ultrapassem o limiar, hoje fixado em dez mil dólares americanos, ou envolva imóveis, isto é, quando suas atividades se assemelharem às atividades bancárias.

. O texto da recomendação traz as circunstâncias de forma minuciosa, num rol exaustivo, como se vê:

12.* The customer due diligence and record-keeping requirements set out in Recommendations 5, 6, and 8 to 11 apply to designated non-financial businesses and professions in the following situations:

a) Casinos – when customers engage in financial transactions equal to or above the applicable designated threshold.

b) Real estate agents - when they are involved in transactions for their client concerning the buying and selling of real estate.

c) Dealers in precious metals and dealers in precious stones - when they engage in any cash transaction with a customer equal to or above the applicable designated threshold.

d) Lawyers, notaries, other independent legal professionals and accountants when they prepare for or carry out transactions for their client concerning the following activities:

_ buying and selling of real estate;

_ managing of client money, securities or other assets;

_ management of bank, savings or securities accounts;

_ organisation of contributions for the creation, operation or management of companies;

_ creation, operation or management of legal persons or arrangements, and buying and selling of business entities.

e) Trust and company service providers when they prepare for or carry out transactions for a client concerning the activities listed in the definition in the Glossary.

Após abordar os assuntos práticos relacionados à lavagem de dinheiro em instituições financeiras, e suscitar a necessidade de um sistema legal funcional, para que o combate a esse crime seja eficaz, o GAFI volta as suas atenções ao modo como se deve noticiar as transações suspeitas, e como controlar os riscos, sendo este controle conhecido como ‘compliance’.

1.2.2.3.Diligência acrescida das entidades financeiras

As formas como se deve fazer uma notificação de situações suspeitas, e de como se deve controlar os riscos de uma operação, estão dispostas a partir da recomendação 13 (treze), que, em suma, aconselha a noticiar suspeitas cujos indícios sejam verossímeis a noticiarem esta suspeita às unidades de inteligência financeira local – Unidades hoje conhecidas por FIU’s e que no Brasil são representadas pelo COAF, e que serão exploradas com mais detalhes em tópico apartado. A décima terceira recomendação está disposta com as seguintes palavras:

13.* If a financial institution suspects or has reasonable grounds to suspect that funds are the proceeds of a criminal activity, or are related to terrorist financing, it should be required, directly by law or regulation, to report promptly its suspicions to the financial intelligence unit (FIU).

Para que isso ocorra, entretanto, as instituições financeiras e seus funcionários devem estar abarcados por uma provisão de leis de responsabilidade civil e criminal para a quebra de qualquer restrição à divulgação de informações impostas por contrato ou por qualquer previsão legal, se forem noticiadas às FIU’s de boa-fé. É o que dispõe a recomendação de número 14:

14.* Financial institutions, their directors, officers and employees should be:

a) Protected by legal provisions from criminal and civil liability for breach of any restriction on disclosure of information imposed by contract or by any legislative, regulatory or administrative provision, if they report their suspicions in good faith to the FIU, even if they did not know precisely what the underlying criminal activity was, and regardless of whether illegal activity actually occurred.

b) Prohibited by law from disclosing the fact that a suspicious transaction report (STR) or related information is being reported to the FIU.

Já a recomendação seguinte traça uma estratégia de controle que deve ser desenvolvida pelas instituições financeiras. Estas devem criar programas específicos para o combate à lavagem de dinheiro, que devem ter em seu conteúdo disposições relativas à políticas internas, procedimentos e controles, inclusive o controle de riscos, treinamento de funcionários e uma auditoria funcional:

15.* Financial institutions should develop programmes against money laundering and terrorist financing. These programmes should include:

a) The development of internal policies, procedures and controls, including appropriate compliance management arrangements, and adequate screening procedures to ensure high standards when hiring employees.

b) An ongoing employee training programme.

c) An audit function to test the system.

As recomendações referentes a este tópico devem ser aplicadas a todas as empresas e profissionais designados na recomendação 16, que, a exemplo da recomendação de número 12, elenca negócios e pessoas que possuem atividades que envolvem grandes somas de dinheiro, ou transações semelhantes às praticadas pelas instituições financeiras, em circunstâncias específicas:

16.* The requirements set out in Recommendations 13 to 15, and 21 apply to all designated non financial businesses and professions, subject to the following qualifications:

a) Lawyers, notaries, other independent legal professionals and accountants should be required to report suspicious transactions when, on behalf of or for a client, they engage in a financial transaction in relation to the activities described in Recommendation 12(d). Countries are strongly encouraged to extend the reporting requirement to the rest of the professional activities of accountants, including auditing.

b) Dealers in precious metals and dealers in precious stones should be required to report suspicious transactions when they engage in any cash transaction with a customer equal to or above the applicable designated threshold.

c) Trust and company service providers should be required to report suspicious transactions for a client when, on behalf of or for a client, they engage in a transaction in relation to the activities referred to Recommendation 12(e). Lawyers, notaries, other independent legal professionals, and accountants acting as independent legal professionals, are not required to report their suspicions if the relevant information was obtained in circumstances where they are subject to professional secrecy or legal professional privilege.

Passadas as medidas principais para o combate à lavagem de dinheiro, o GAFI destaca outras formas altamente efetivas - e não menos relevantes - nesta luta. Estas medidas se encontram a partir da recomendação 17, e dispõem o que segue:

1.2.2.4.Outras medidas para deter a lavagem de dinheiro e o financiamento do terrorismo

A primeira diretriz proposta neste tópico das recomendações é a de que os países devem se assegurar que haja sanções proporcionais e dissuasivas em todas as esferas, civil, administrativa ou penal, para lidar com qualquer pessoa, seja física ou jurídica que descumpra as disposições existentes no corpo das Recomendações. Esta recomendação se faz essencial, pois não há razão de se formular Recomendações para o combate da lavagem de capitais, por melhores que sejam, se em caso de descumprimento não houver uma contra prestação sancionadora, que iniba a repetição do ato ilícito. Este ditame traz a seguinte redação:

17. Countries should ensure that effective, proportionate and dissuasive sanctions, whether criminal, civil or administrative, are available to deal with natural or legal persons covered by these Recommendations that fail to comply with anti-money laundering or terrorist financing requirements.

O próximo dispositivo das recomendações traz em suas linhas que os países não devem autorizar o estabelecimento de sociedades de "fachada", e evitar que suas instituições mantenham alguma transação com tal tipo de empresa. As instituições financeiras também devem evitar manter relações com instituições estrangeiras que permitam que suas contas sejam usadas por sociedades "frias".

18. Countries should not approve the establishment or accept the continued operation of shell banks. Financial institutions should refuse to enter into, or continue, a correspondent banking relationship with shell banks. Financial institutions should also guard against establishing relations with respondent foreign financial institutions that permit their accounts to be used by shell banks.

Mas além do exposto na recomendação anterior, os países devem sopesar dois fatores: (1) Implementar medidas viáveis para detectar e monitorar a movimentação de dinheiro e títulos de crédito ao portador entre países, principalmente nas fronteiras, (2) e a viabilidade e utilidade de um sistema onde bancos e outras instituições financeiras possam notificar a movimentação de valores acima de um quantum determinado a uma agência de controle nacional, com banco de dados digitalizado, que possa ser acessado pelas autoridades competentes em casos de ocorrência dos ilícitos estudados neste trabalho, de forma a assegurar o bom uso das informações obtidas e não obstruir a movimentação do capital.

19.* Countries should consider:

a) Implementing feasible measures to detect or monitor the physical cross-border transportation of currency and bearer negotiable instruments, subject to strict safeguards to ensure proper use of information and without impeding in any way the freedom of capital movements.

b) The feasibility and utility of a system where banks and other financial institutions and intermediaries would report all domestic and international currency transactions above a fixed amount, to a national central agency with a computerised data base, available to competent authorities for use in money laundering or terrorist financing cases, subject to strict safeguards to ensure proper use of the information.

Tal implementação facilita o rastreamento destas movimentações financeiras, e dificulta consideravelmente o estabelecimento da segunda fase da prática do branqueamento de capitais – o emplaziamento – etapa esta de suma importância para a ocorrência da atividade ilícita. As recomendações do GAFI também devem ser aplicadas a todas as atividades que ofereçam algum facilitador para a prática do crime, é o que diz a recomendação de número 20, que se remete às recomendações de número 12 e 16, adicionando que se deve encorajar o desenvolvimento e a aprimoração de técnicas de gerenciamento de capital, para que se tornem menos suscetíveis à ocorrência da lavagem de dinheiro:

20. Countries should consider applying the FATF Recommendations to businesses and professions, other than designated non-financial businesses and professions, that pose a money laundering or terrorist financing risk.

Countries should further encourage the development of modern and secure techniques of money management that are less vulnerable to money laundering.

Outro cuidado a ser tomado é a respeito dos países que não cooperam com a implementação das Recomendações do GAFI. Como se deve agir em relação a eles? Posteriormente ver-se-á um dos instrumentos de maior efetividade do Grupo de Ação Financeira se aplica a partir das recomendações estudadas no próximo tópico.

1.2.2.5.Medidas a serem tomadas a respeito de países que não agem de acordo com as Recomendações do GAFI, ou que não as aplicam de forma suficiente

No que concerne a países que não cooperam com o estabelecimento e a implementação das 40 Recomendações, há duas recomendações específicas, além de uma série de medidas a serem tomadas em documento apartado, que será analisado em momento oportuno.

A primeira destas recomendações diz respeito à postura que deve ser tomada pelas Instituições Financeiras ao entabularem negociações com instituições, ou mesmo pessoas, provenientes desses países. O esperado pelo GAFI é que a Instituição financeira busque conhecimento do arcabouço jurídico local acerca das relações financeiras do referido país; e documente suas descobertas, para que possa servir de suporte para as autoridades competentes. O GAFI se reserva ainda o direito de aplicar medidas repressivas apropriadas, no caso de não haver esforço na aplicação de suas Recomendações:

21. Financial institutions should give special attention to business relationships and transactions with persons, including companies and financial institutions, from countries which do not or insufficiently apply the FATF Recommendations. Whenever these transactions have no apparent economic or visible lawful purpose, their background and purpose should, as far as possible, be examined, the findings established in writing, and be available to help competent authorities. Where such a country continues not to apply or insufficiently applies the FATF Recommendations, countries should be able to apply appropriate countermeasures.

As instituições financeiras ainda devem atentar para que os princípios aplicáveis à recomendação anterior sejam aplicados em terceirizadas e subsidiárias localizadas principalmente em países não cooperadores, na medida em que a legislação local permita. Caso a legislação local proíba a implementação das Recomendações, as autoridades competentes do país onde se encontra a matriz devem ser informadas pela instituição financeira da impossibilidade de aplicação das Recomendações no local, para a tomada de medidas cabíveis. Esta é a diretriz traçada pela recomendação seguinte, citada:

22. Financial institutions should ensure that the principles applicable to financial institutions, which are mentioned above are also applied to branches and majority owned subsidiaries located abroad, especially in countries which do not or insufficiently apply the FATF Recommendations, to the extent that local applicable laws and regulations permit. When local applicable laws and regulations prohibit this implementation, competent authorities in the country of the parent institution should be informed by the financial institutions that they cannot apply the FATF Recommendations.

Para que sejam implementadas as Recomendações estudadas acima, além das recomendações que se seguem neste documento, se faz necessário um acompanhamento eficaz e regulamentação adequada. Sobre estes dois pontos o GAFI estabeleceu três de suas recomendações, que serão apresentadas a seguir:

1.2.2.6.Regulamentação e Supervisão

Os países devem se certificar de que seus sistemas financeiros não sejam usados para fins ilícitos, estes combatidos pelas Quarenta Recomendações. Para que isto seja possível, aqueles devem certificar-se que suas instituições financeiras estejam reguladas por medidas que assegurem a efetivação do disposto nestas. Para tanto, cabe às autoridades competentes tomar as providências necessárias referentes a regulamentos e legislação.

Algumas instituições financeiras estão sujeitas aos princípios básicos da Basiléia, e podem aproveitar deste arcabouço para implementar as medidas de combate à lavagem. Outras instituições, já dispostas em recomendações como a 12, 16 e 20, que atuem com transferência de valores, devem ser especialmente supervisionadas e regulamentadas, para que não sejam usadas como instrumento dos criminosos, como nos ensina a recomendação abaixo:

23.* Countries should ensure that financial institutions are subject to adequate regulation and supervision and are effectively implementing the FATF Recommendations. Competent authorities should take the necessary legal or regulatory measures to prevent criminals or their associates from holding or being the beneficial owner of a significant or controlling interest or holding a management function in a financial institution. For financial institutions subject to the Core Principles, the regulatory and supervisory measures that apply for prudential purposes and which are also relevant to money laundering, should apply in a similar manner for anti-money laundering and terrorist financing purposes.

Other financial institutions should be licensed or registered and appropriately regulated, and subject to supervision or oversight for anti-money laundering purposes, having regard to the risk of money laundering or terrorist financing in that sector. At a minimum, businesses providing a service of money or value transfer, or of money or currency changing should be licensed or registered, and subject to effective systems for monitoring and ensuring compliance with national requirements to combat money laundering and terrorist financing.

O mesmo se aplica às instituições não financeiras, como os cassinos, e profissionais, como os advogados, que possuem algumas regras básicas de regulamentação dispostas na recomendação de número 24, sendo necessárias licenças para o funcionamento de cassinos, e supervisão eficaz da atuação de profissionais, entre outras disposições que são descritas no corpo na recomendação:

24. Designated non-financial businesses and professions should be subject to regulatory and supervisory measures as set out below.

a)Casinos should be subject to a comprehensive regulatory and supervisory regime that ensures that they have effectively implemented the necessary anti-money laundering and terrorist-financing measures. At a minimum:

_ casinos should be licensed;

_ competent authorities should take the necessary legal or regulatory measures to prevent criminals or their associates from holding or being the beneficial owner of a significant or controlling interest, holding a management function in, or being an operator of a casino

_ competent authorities should ensure that casinos are effectively supervised for compliance with requirements to combat money laundering and terrorist financing.

b)Countries should ensure that the other categories of designated non-financial businesses and professions are subject to effective systems for monitoring and ensuring their compliance with requirements to combat money laundering and terrorist financing. This should be performed on a risk-sensitive basis. This may be performed by a government authority or by an appropriate self-regulatory organisation, provided that such an organisation can ensure that its members comply with their obligations to combat money laundering and terrorist financing.

Para a realização deste trabalho, estas instituições contarão com a assistência de autoridades competentes, que estabelecerão parâmetros de aplicação da legislação e medidas nacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, e darão suporte na detecção de transações suspeitas e sua conseqüente notificação.

25.* The competent authorities should establish guidelines, and provide feedback which will assist financial institutions and designated non-financial businesses and professions in applying national measures to combat money laundering and terrorist financing, and in particular, in detecting and reporting suspicious transactions.

Essa recomendação encerra a segunda área das recomendações do GAFI, que tratou das medidas a serem tomadas em instituições financeiras e equiparadas a financeiras. Passa-se ao papel das jurisdições nacionais no combate à lavagem de dinheiro, que engloba as próximas 9 (nove) Recomendações, subdivididas em dois tópicos, analisados a seguir:

1.2.3.O papel dos sistemas jurídicos nacionais no combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo

A terceira casta de recomendações versa sobre o que os sistemas jurídicos nacionais põem fazer para contribuir na luta contra a lavagem de dinheiro. Para tanto, designa-se as autoridades competentes para agir neste campo, e qual deve ser o comportamento de suas empresas. Esta terceira parte é, portanto subdividida em duas partes, como se nota nos tópicos a seguir:

1.2.3.1.Autoridades competentes, seus poderes e recursos.

Durante todo o curso da interpretação das quarenta recomendações, a expressão ‘autoridades competentes’ vem sido repetida inúmeras vezes. No entanto, até a recomendação 26, não há uma definição coerente com a importância de seu papel.

O GAFI estabeleceu nessa recomendação que uma Unidade de Inteligência Financeira seja constituída no país, com o intuito de servir como um centro nacional de recebimento, análise e divulgação das notificações de transações suspeitas – STR – e outras informações acerca de potencial lavagem de capitais ou mesmo financiamento do terrorismo. Para que seu funcionamento tenha eficácia e utilidade, estas unidades devem ter acesso a bases de dados, atualizada em relação aos esforços financeiros, administrativos e legais.

26.* Countries should establish a FIU that serves as a national centre for the receiving (and, as permitted, requesting), analysis and dissemination of STR and other information regarding potential money laundering or terrorist financing. The FIU should have access, directly or indirectly, on a timely basis to the financial, administrative and law enforcement information that it requires to properly undertake its functions, including the analysis of STR.

A recomendação seguinte define que os países devem designar autoridades envolvidas com a aplicação da sejam responsáveis pelas investigações no tocante à lavagem de dinheiro. Para maior eficácia, sugere-se o desenvolvimento de técnicas especiais, fomentadas pelo Estado, que podem incluir investigações conjuntas com as FIU’s de outros Estados, como se extrai do abaixo exposto.

27.* Countries should ensure that designated law enforcement authorities have responsibility for money laundering and terrorist financing investigations. Countries are encouraged to support and develop, as far as possible, special investigative techniques suitable for the investigation of money laundering, such as controlled delivery, undercover operations and other relevant techniques. Countries are also encouraged to use other effective mechanisms such as the use of permanent or temporary groups specialized in asset investigation, and co-operative investigations with appropriate competent authorities in other countries.

As autoridades referidas no artigo acima devem ter acesso a informações necessárias para o bom andamento da investigação, e devem poder usar os documentos como prova em processos criminais e ações correlatas. Segundo a recomendação ora estudada; isto inclui os documentos produzidos compulsoriamente por instituições financeiras e outras pessoas, na busca por indícios e premissas, que configuram as evidências.

Apesar de parecer óbvia, esta recomendação é de suma importância, vez que dá poderes à FIU, no caso brasileiro representado pelo COAF, a ter acesso a documentos comumente restritos à instituição, que seriam protegidos pelas leis de sigilo bancário. Literalmente, esta recomendação se dá da seguinte forma:

28. When conducting investigations of money laundering and underlying predicate offences, competent authorities should be able to obtain documents and information for use in those investigations, and in prosecutions and related actions. This should include powers to use compulsory measures for the production of records held by financial institutions and other persons, for the search of persons and premises, and for the seizure and obtaining of evidence.

Depois de designar os poderes necessários às autoridades competentes para que o procedimento investigatório de transações suspeitas seja eficaz, o GAFI passa a definir os poderes necessários ao supervisor bancário no sentido de propiciar um controle interno de riscos, conhecido como ‘compliance’ funcional e efetivo, com vistas à adequá-lo ao sistema de combate à ações ilícitas decorrentes do processo de lavagem de dinheiro e de financiamento do terrorismo.

Estes poderes devem incluir a autoridade para conduzir inspeções, autorização para exigir das instituições financeiras a produção de informações relevantes na monitoração deste controle, e deve ainda ter poderes para aplicar sanções administrativas a quem não cumprir tais requerimentos, é o que diz a recomendação 29, abaixo:

29. Supervisors should have adequate powers to monitor and ensure compliance by financial institutions with requirements to combat money laundering and terrorist financing, including the authority to conduct inspections. They should be authorized to compel production of any information from financial institutions that is relevant to monitoring such compliance, and to impose adequate administrative sanctions for failure to comply with such requirements.

A partir da recomendação 30 o organismo internacional estudado enceta a necessidade que estas autoridades têm de recursos humanos, financeiros e tecnológicos. Este é um passo importante, pois nenhum órgão bem estabelecido funciona sem uma excelente infra-estrutura. É, portanto, inerente ao importante papel que possuem na sociedade global, que as autoridades competentes possuam o melhor suporte destas três fontes de recursos, sendo que a honestidade do pessoal envolvido neste trabalho deve ser inabalável e incólume, como aconselha o GAFI:

30. Countries should provide their competent authorities involved in combating money laundering and terrorist financing with adequate financial, human and technical resources. Countries should have in place processes to ensure that the staff of those authorities are of high integrity.

Além de terem poderes internamente, as autoridades competentes, como as FIU’s, os supervisores bancários – representados no Brasil pelo Banco Central – os políticos e os aplicadores da lei devem possuir mecanismos que permitam a cooperação entre si e internacionalmente, no que concerne ao desenvolvimento e prática de medidas de combate aos crimes pesquisados.

A cooperação interna propicia um maior controle das atividades que podem ser usadas no procedimento da lavagem de dinheiro, e conseqüentemente maior número de informações e indícios, que, por sua vez permitem o melhor andamento de um processo judicial envolvendo a lavagem de dinheiro.

31. Countries should ensure that policy makers, the FIU, law enforcement and supervisors have effective mechanisms in place which enable them to co-operate, and where appropriate coordinate domestically with each other concerning the development and implementation of policies and activities to combat money laundering and terrorist financing.

Outra atribuição designada às autoridades competentes reporta-se em sua auto-avaliação, necessária para o diagnóstico das medidas e sistemas utilizados no combate ao crime de branqueamento de capitais, sendo fundamental a existência de estatísticas elaboradas para o recebimento de STR’s e seu encaminhamento, para as investigações estabelecidas, quantidade de processos e condenações, bens congelados ou confiscados. Estas autoridades devem estar amparadas por uma assistência legal mútua entre países, e preparadas para atender pedidos internacionais de cooperação.

Vale complementar aqui, que o COAF lança regularmente boletins estatísticos, e que até o momento em que este trabalho está sendo escrito, apenas um processo judicial de lavagem de dinheiro foi sentenciado, em praticamente cinco anos em que lei 9613/98 está em vigor.

32. Countries should ensure that their competent authorities can review the effectiveness of their systems to combat money laundering and terrorist financing systems by maintaining comprehensive statistics on matters relevant to the effectiveness and efficiency of such systems. This should include statistics on the STR received and disseminated; on money laundering and terrorist financing investigations, prosecutions and convictions; on property frozen, seized and confiscated; and on mutual legal assistance or other international requests for co-operation.

Uma vez abarcado todo o tema de autoridades competentes, o documento do GAFI passa a tratar do comportamento esperado de pessoas jurídicas que atuem com a movimentação financeira.

1.2.3.2Transparência de pessoas jurídicas e seu planejamento.

Um subterfúgio comumente usado pelos "lavadores de dinheiro" é o uso de empresas para a transferência de bens por empresas mal-controladas. Tendo isso em vista, o GAFI dedicou duas recomendações ao comportamento de pessoas jurídicas, e como os Estados devem supervisionar suas atividades. A primeira delas ressalta a necessidade dos estados de controlar a formação e o funcionamento de pessoas jurídicas em seus territórios, e manter informações atualizadas sobre as mesmas, sendo que estas informações, como outras já abordadas pelas recomendações em tópicos anteriores, devem estar disponíveis para uso das autoridades competentes.

Os países devem, com isso, assegurar que as empresas não sejam desvirtuadas e usadas para a lavagem de dinheiro, tomando medidas comprovadamente adequadas para esse fim, podendo ser usado como patamar o exposto na quinta recomendação, já analisada.

33. Countries should take measures to prevent the unlawful use of legal persons by money launderers. Countries should ensure that there is adequate, accurate and timely information on the beneficial ownership and control of legal persons that can be obtained or accessed in a timely fashion by competent authorities. In particular, countries that have legal persons that are able to issue bearer shares should take appropriate measures to ensure that they are not misused for money laundering and be able to demonstrate the adequacy of those measures.

Countries could consider measures to facilitate access to beneficial ownership and control information to financial institutions undertaking the requirements set out in Recommendation 5.

A análise acima se estende à recomendação seguinte, que se faz nos seguintes termos:

34. Countries should take measures to prevent the unlawful use of legal arrangements by money launderers. In particular, countries should ensure that there is adequate, accurate and timely information on express trusts, including information on the settlor, trustee and beneficiaries, that can be obtained or accessed in a timely fashion by competent authorities. Countries could consider measures to facilitate access to beneficial ownership and control information to financial institutions undertaking the requirements set out in Recommendation 5.

A quarta e última divisão das quarenta recomendações dizem respeito à cooperação internacional, que é, como já estudado, a prova máxima da aplicação deste documento pelo mundo. A cooperação internacional é que permite o acompanhamento das transações suspeitas, pois é muito raro que um lavador de dinheiro aplique todos os seus fundos em instituições de um único país, assim como permite a avaliação dos esforços entre países de forma significativa, e contundente com a necessidade de todas as partes estarem preparadas para combater a lavagem de dinheiro, tais são os ensinamentos das últimas seis recomendações, que serão analisadas com mais vagar no capítulo que segue.

Para que esteja hábil a participar da cooperação internacional no combate à lavagem de dinheiro, o país deve ratificar o quanto antes as Convenções de Viena de 1988, a Convenção de Palermo, já citada no corpo deste trabalho, e a convenção da ONU acerca da supressão do financiamento do terrorismo. Os países também devem ser encorajados a implementar estas e outras convenções internacionais relevantes, como a do Conselho da Europa sobre a lavagem de dinheiro, datada de 1990,e a convenção inter-americana contra o terrorismo, de 2002.

35. Countries should take immediate steps to become party to and implement fully the Vienna Convention, the Palermo Convention, and the 1999 United Nations International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism. Countries are also encouraged to ratify and implement other relevant international conventions, such as the 1990 Council of Europe Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and the 2002 Inter-American Convention against Terrorism.

Estas convenções, e várias outras, além de legislações modelo que serão citadas no decorrer deste texto são importantes para uma unificação de procedimentos entre países, facilitando o controle de operações ilegais, de forma sistemática e igualitária entre países, numa atividade cooperativa. Sobre essa assistência mútua, o GAFI preparou algumas recomendações específicas que serão analisadas a contento no próximo ponto.

1.2.3.4.Assistência legal mútua e extradição

Algumas medidas devem ser tomadas para que a assistência legal entre países atenda aos objetivos do combate á lavagem de dinheiro.

Para tanto o Grupo de Ação Financeira estabeleceu, em sua recomendação de número 36, quatro passos a serem seguidos pelos Estados na busca desse objetivo. São eles: Não proibir ou impor condições iníquas à provisão de assistência legal mútua; assegurar que o Estado possui processos claros e eficientes para executar esta assistência; o Estado não deve recusar a prestar assistência legal em países onde a ofensa jurídica envolva questões fiscais, e, finalmente, não recusar assistência em países cujas leis de sigilo bancário impeça a instituição financeira de prestar informações.

A aplicação desta recomendação depende de que o artigo 28 do mesmo documento, definidor dos poderes concedidos às autoridades competentes, seja estritamente seguido, como se percebe abaixo:

36. Countries should rapidly, constructively and effectively provide the widest possible range of mutual legal assistance in relation to money laundering and terrorist financing investigations, prosecutions, and related proceedings. In particular, countries should:

a) Not prohibit or place unreasonable or unduly restrictive conditions on the provision of mutual legal assistance.

b) Ensure that they have clear and efficient processes for the execution of mutual legal assistance requests.

c) Not refuse to execute a request for mutual legal assistance on the sole ground that the offence is also considered to involve fiscal matters.

d) Not refuse to execute a request for mutual legal assistance on the grounds that laws require financial institutions to maintain secrecy or confidentiality.

Countries should ensure that the powers of their competent authorities required under Recommendation 28 are also available for use in response to requests for mutual legal assistance, and if consistent with their domestic framework, in response to direct requests from foreign judicial or law enforcement authorities to domestic counterparts.

To avoid conflicts of jurisdiction, consideration should be given to devising and applying mechanisms for determining the best venue for prosecution of defendants in the interests of justice in cases that are subject to prosecution in more than one country.

Porém, a assistência legal mútua não deve se ater apenas entre países cujas leis usem a mesma terminologia e tipologia à ofensa. Em países em que a dupla criminalização é necessária para a extradição ou assistência mútua, este requerimento deve ser considerado satisfeito se os países em questão tipificarem a ofensa legal na mesma categoria de ofensas, contanto que ambos os países criminalizem a conduta inerente à mesma; é o que mostra a recomendação 37, descrita abaixo:

37. Countries should, to the greatest extent possible, render mutual legal assistance notwithstanding the absence of dual criminality. Where dual criminality is required for mutual legal assistance or extradition, that requirement should be deemed to be satisfied regardless of whether both countries place the offence within the same category of offence or denominate the offence by the same terminology, provided that both countries criminalise the conduct underlying the offence.

Depois de identificar os princípios legais da assistência mútua, os países devem se preocupar em instituir a autoridade competente para responder requerimentos provenientes de outros países para identificar, congelar, e confiscar bens ‘lavados’, lucros da lavagem de dinheiro, ou de seus crimes precedentes. Deve haver também acordos de cooperação entre países para a instrumentalização dessas ações, o que pode incluir o compartilhamento de bens confiscados, é, em outras palavras, o que diz a recomendação seguinte, mostrando a importância de haver uma atuação conjunta na aplicação de sanções aos lavadores de dinheiro, por meio da arrecadação e confisco de bens provenientes do crime.

A autoridade deve ter poderes para negociar com autoridades de outros países acerca do assunto, para gerar uma rede de combate eficaz, na recuperação de bens utilizados para fins ilícitos.

38.* There should be authority to take expeditious action in response to requests by foreign countries to identify, freeze, seize and confiscate property laundered, proceeds from money laundering or predicate offences, instrumentalities used in or intended for use in the commission of these offences, or property of corresponding value. There should also be arrangements for co-ordinating seizure and confiscation proceedings, which may include the sharing of confiscated assets.

Outra arma que deve ser usada na luta contra a lavagem de dinheiro consiste em conferir à lavagem de dinheiro o caráter de ofensa extraditável, ou seja, os agentes que cometerem o crime supracitado devem estar passíveis de extradição. Mas não se deve ater apenas à possibilidade de extradição. Para que a celeridade em casos como este seja respeitada, as regras da extradição devem ser facilitadas, como mostra a penúltima recomendação, que trata especificamente da extradição desses agentes:

39. Countries should recognise money laundering as an extraditable offence. Each country should either extradite its own nationals, or where a country does not do so solely on the grounds of nationality, that country should, at the request of the country seeking extradition, submit the case without undue delay to its competent authorities for the purpose of prosecution of the offences set forth in the request. Those authorities should take their decision and conduct their proceedings in the same manner as in the case of any other offence of a serious nature under the domestic law of that country. The countries concerned should cooperate with each other, in particular on procedural and evidentiary aspects, to ensure the efficiency of such prosecutions. Subject to their legal frameworks, countries may consider simplifying extradition by allowing direct transmission of extradition requests between appropriate ministries, extraditing persons based only on warrants of arrests or judgements, and/or introducing a simplified extradition of consenting persons who waive formal extradition proceedings.

No entanto, a cooperação internacional não pode se prender apenas nesses princípios; deve ser compreensiva, e abarcar todas as configurações possíveis, que possuam o intuito de combater o alastramento da ‘lavagem de dinheiro’. Este é o escopo da próxima, e última recomendação, que será analisada no próximo ponto.

1.2.3.5.Outras formas de cooperação

A última recomendação que o GAFI faz aos Estados para combaterem a lavagem de dinheiro diz respeito a certas regras de cooperação que podem facilitar o trabalho de quem pretende dirimir a atitude ilícita. Dentre as formas sugeridas pelo GAFI estão algumas regras básicas que devem ser seguidas pelas autoridades competentes.

Estas não devem recusar pedidos de assistência mesmo se o país em questão estiver envolvido com problemas fiscais, ou negar cooperação sob a alegação de leis de sigilo bancário ou e confidencialidade de informações. Essas autoridades ainda devem ser aptas a conduzir inquéritos e, na medida do possível, providenciar investigações, para dar suporte a outros países.

Outra atuação esperada entre países pelo GAFI, é a troca de informações de forma facilitada, mas mesmo assim de forma segura, sendo que o cuidado a ser tomado é o de verificar se o uso dessa informação está autorizado pelas leis e acordos nacionais ou multilaterais. Este é o escopo da última recomendação, que está reproduzida na íntegra:

40.* Countries should ensure that their competent authorities provide the widest possible range of international co-operation to their foreign counterparts. There should be clear and effective gateways to facilitate the prompt and constructive exchange directly between counterparts, either spontaneously or upon request, of information relating to both money laundering and the underlying predicate offences. Exchanges should be permitted without unduly restrictive conditions. In particular:

a) Competent authorities should not refuse a request for assistance on the sole ground that the request is also considered to involve fiscal matters.

b) Countries should not invoke laws that require financial institutions to maintain secrecy or confidentiality as a ground for refusing to provide co-operation.

c) Competent authorities should be able to conduct inquiries; and where possible, investigations; on behalf of foreign counterparts.

Where the ability to obtain information sought by a foreign competent authority is not within the mandate of its counterpart, countries are also encouraged to permit a prompt and constructive exchange of information with non-counterparts. Co-operation with foreign authorities other than counterparts could occur directly or indirectly. When uncertain about the appropriate avenue to follow, competent authorities should first contact their foreign counterparts for assistance.

Countries should establish controls and safeguards to ensure that information exchanged by competent authorities is used only in an authorised manner, consistent with their obligations concerning privacy and data protection.

E assim se encerram as 40 recomendações do GAFI, definitivamente a maior influência do grupo no combate ao ilícito conhecido como lavagem de dinheiro.

Acerca dos documentos existentes hoje no combate à lavagem de dinheiro, e, em especial às 40 recomendações do GAFI, LILLEY tece o seguinte comentário; dizendo "eles enunciam os riscos gerados pela lavagem de dinheiro, descrevendo simultaneamente o que terá de ser feito (especialmente na área financeira), para controlar e possivelmente erradicar essa ameaça". ^[82]

Porém o grupo não se limita a ditar regras de comportamento aos Estados acerca do tema em tese; o grupo se preocupa em assegurar que tais regras sejam postas em prática, tanto entre países membros quanto entre não-membros. E é esta atuação que será estudada em linhas gerais nos capítulos seguintes, a iniciar pela lista de países não cooperadores estabelecida pelo GAFI, da seguinte maneira:

1.8.A LISTA DE PAÍSES NÃO COOPERADORES.

Uma das ações mais relevantes engendradas pelo GAFI no combate à lavagem de dinheiro é a elaboração de uma lista que inclui países cujo sistema de combate á lavagem de dinheiro é ineficiente e prejudicial à cooperação internacional neste assunto. A importância desta medida está explicitada no artigo de GOMÉZ, que se refere à lista do Non-Cooperative Countries and Territories – NCCT, da seguinte maneira:

Dentro de lo que han sido las medidas internacionales para la prevención y combate del lavado de dinero, encontramos la elaboración de una lista donde incluyen los países no cooperadores, entendiendo por estos aquellos, que no se ajustan a las recomendaciones que a nivel internacional se han dado sobre la materia. A partir de las revisiones que hace el GAFI, se puede ingresar o no a la lista, puesto que la evaluación tiene por objetivo medir los esfuerzos de los países pro implementar, y hacer efectivos, controles contra el tráfico de drogas y el lavado de dinero proveniente de distintas actividades criminales. (...)para un país el ser incluido en estas listas representa ya en sí una sanción, pues la lista circula a nivel mundial y se ve afectada la imagen y la confianza en el país enlistado. Sumado a esto, la lista es remitida a otros organismos internacionales, por ejemplo el Banco Mundial, situación que compromete a los países desde un punto de vista económico. ^[83]

Extrai-se desta lição de GOMEZ, que os países não cooperadores são aqueles que não se ajustam às recomendações internacionais acerca do assunto, e que estes são assim configurados a partir das avaliações feitas pelo GAFI, que primeiramente seta medidas de contenção, que envolvem um plano de ação a ser seguido pelo país avaliado – processo este que será visado com mais detalhes no capítulo subseqüente – que, não sendo levado em conta, terá como sanção a inclusão do nome nesta lista, que é amplamente divulgada.

GOMEZ ressalta ainda o fato de ser esta a forma mais eficaz de cumprimento das quarenta recomendações – já estudadas – dentro da jurisdição do GAFI, haja vista que não possui legitimidade para aplicar sanções diretas ao país. Em contrapartida, a mera inclusão nesta lista representa em si uma sanção, pois a mesma é distribuída a vários outros órgãos internacionais, como o BIS e o Banco Mundial, comprometendo o país não cooperador num ponto de vista econômico.

Nos documentos do GAFI, percebe-se que a iniciativa do GAFI envolve o desenvolvimento de um processo de soberana importância, que busca as fraquezas críticas dos sistemas antilavagem, que criam obstáculos. O principal objetivo desta medida é gerar um sistema financeiro-legal menos vulnerável aos ataques projetados pelos ‘lavadores’, assegurando que os centros financeiros implementem as medidas de prevenção, detecção e punição deste crime, de acordo com as medidas internacionais vigentes, como se extrai do abaixo:

The FATF is engaged in a major initiative to identify non-cooperative countries and territories (NCCTs) in the fight against money laundering. Specifically, this has meant the development of a process to seek out critical weaknesses in anti-money laundering systems which serve as obstacles to international co-operation in this area. The goal of this process is to reduce the vulnerability of the financial system to money laundering by ensuring that all financial centres adopt and implement measures for the prevention, detection and punishment of money laundering according to internationally recognised standards ^[84]

A atuação do GAFI neste novo projeto iniciou-se em fevereiro de 2000, quando a força-tarefa publicou seu primeiro relatório sobre os NCCT. Este relatório trouxe uma série de 25 critérios a serem utilizados para a identificação de falhas no sistema financeiro em relação às 40 recomendações, descrevendo processos pelos quais as jurisdições deviam passar para serem retirados da famigerada lista.

Atualmente, os critérios utilizados para identificar países não cooperadores envolvem falhas nos regulamentos do sistema financeiro, obstáculos criados aos pedidos de cooperação por outras leis e regulamentos já existentes – como uma lei de sigilo bancário muito severa, obstáculos à cooperação internacional e a falta de recursos para a efetiva detecção e prevenção de atividades características à lavagem de dinheiro ^[85]:

Em junho do ano 2000, na primeira avaliação depois da criação dos critérios, 15 países e/ou territórios foram nomeados pelo GAFI, sendo eles: Bahamas, Ilhas Cayman, Ilhas Cook, Dominica, Israel, Lebanon, Liechtenstein, Ilhas Marshall, Nauru, Niue, Panamá, Filipinas, Rússia, St. Kitts and Nevis, E St Vincent e Granadas, como sofredores de sérias deficiências em seu sistema antilavagem ou uma resistência injustificada às medidas de cooperação ^[86].

Esta lista foi reeditada várias vezes desde então, em incontáveis reuniões e avaliações, e conta hoje com nove países, quais sejam:

Uma dos principais focos da avaliação que gera a lista explanada é o funcionamento da FIU nacional. Mas o que vem a ser a FIU? Este é o tema do próximo capítulo.

1.9.AS UNIDADES DE INTELIGÊNCIA FINANCEIRA E O GRUPO DE EGMONT

Como visto anteriormente, as unidades de inteligência financeira, ou FIU’s foram estabelecidas pela recomendação 26 do GAFI. Estas unidades são as autoridades competentes a verificar e aplicar as medidas sugeridas pela força tarefa e por outras convenções, no que concerne à lavagem de dinheiro.

A página oficial do GAFI na internet, define estas unidades como sendo agências especializadas do governo, como parte de seus sistemas que lidam com o problema da lavagem de dinheiro. É o foco da ação nacional contra o crime, pois possibilitam a vazão de informações de forma rápida entre instituições financeiras, comissões legislativas ou mesmo às autoridades processadoras – No Brasil representada pelo Ministério Público – ou mesmo entre países, como exposto no texto a seguir:

During the past decade, a number of countries have created specialised government agencies as part of their systems for dealing with the problem of money laundering. These entities are commonly referred to as "financial intelligence units" or "FIUs". These units increasingly serve as the focal point for national anti-money laundering programmes because they provide the possibility of rapidly exchanging information (between financial institutions and law enforcement / prosecutorial authorities, as well as between jurisdictions), while protecting the interests of the innocent individuals contained in their data ^[88].

Já a página oficial do FinCEN, que é a Unidade de Inteligência Financeira estabelecida nos Estados Unidos, define FIU como sendo um escritório central que recebe as informações inerentes às suspeitas de lavagem, processa-as, analisa-as, e as envia para o governo competente para medidas cabíveis:

An FIU can best be described as a central office that receives disclosures of financial information, analyses or processes them in some way and then provides them to appropriate government authorities in support of a national anti-money laundering effort. In 1996, there was less than a handful of FIUs in the world. Today there are 69 jurisdictions that comprise the Egmont Group of FIUs from all over the world ^[89].

Neste mesmo excerto vê-se que a maior parte das FIU’s do mundo estão reunidas no que se chamou Egmont Group, um grupo criado em 1995, que deve seu nome ao palácio de Egmont-Arenberg – Bruxelas, local de seu primeiro encontro. O objetivo maior desse grupo é melhorar os programas nacionais de combate a lavagem de dinheiro, e facilitar a comunicação entre as FIU’s nacionais, como explana com precisão a página eletrônica oficial do GAFI:

The establishment of the first FIUs in the early 1990s was seen as a series of isolated events related to the specific needs of those jurisdictions which created them. Since 1995, however, a number of the FIUs began working together in an informal organisation known as the Egmont Group (named for the location of the first meeting in the Egmont-Arenberg Palace in Brussels). The goal of the group is to provide a forum for FIUs to improve support to their respective national anti-money laundering programmes. This support includes expanding and systematising the exchange of financial intelligence, improving expertise and capabilities of the personnel of such organisations, and fostering better communication among FIUs through the application of new technologies ^[90].

Desde 07 de junho de 2002, 69 (sessenta e nove) os países compõem o grupo Egmont, tendo suas FIU’s associadas a este:

A representação brasileira no grupo de Egmont se dá através do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF. Durante a sétima reunião plenária, que ocorreu em Bratislava, República Eslovaca, no período de 26 a 28 de maio de 1999, o COAF foi acolhido como membro do Grupo de Egmont. Esta aceitação, sem dúvida, demonstra o reconhecimento internacional ao trabalho desenvolvido no Brasil pelo COAF, na luta contra a lavagem de dinheiro, e certifica a boa imagem do nosso país no que toca a essa questão ^[92].

Mas o controle das atividades que possam estar ligadas à lavagem de dinheiro é compartilhado com outros órgãos nacionais, com os quais divide as jurisdições acerca da matéria como se extrai do quadro abaixo, retirado da página oficial do COAF no Brasil.

As autoridades administrativas encarregadas de promover a aplicação da lei nº 9.613, de 1998, são, além do COAF, o Banco Central do Brasil – BACEN, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM,a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, e a Secretaria de Previdência Complementar – SPC, observada, por parte de cada uma, a sua respectiva área de atuação ^[93].

Compra e venda de moeda estrangeira ou ouro	BACEN
Bolsa de valores e valores mobiliários	CVM
Bolsa de mercadorias	COAF
Bolsa de mercadorias e futuros	CVM
Seguro, capitalização e previdência privada	SUSEP
Entidades fechadas de previdência privada (fundos de pensão)	SPC
Cartões de crédito	COAF
Administradoras de consórcios	BACEN
Meio eletrônico ou magnético para transferência de fundos	COAF
Empresas de arrendamento mercantil (leasing)	BACEN
Empresas de fomento comercial (factoring)	COAF
Sorteios	COAF
Promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis	COAF
Bingos	COAF
Comércio de jóias, pedras e metais preciosos	COAF
Objetos de arte e antiguidades	COAF

Uma vez explicado em linhas gerais o funcionamento das FIU’s e sua importância na luta contra a lavagem de ativos, passa-se a explicar outro mecanismo importantíssimo aplicado também pelo GAFI em suas medidas contra esse crime, as avaliações dos países membros:

1.10.A AVALIAÇÃO E SUPERVISÃO DAS MEDIDAS A SEREM TOMADAS.

Há ainda uma outra forma de ‘ataque’ à lavagem de dinheiro engendrada pelo GAFI. Trata-se da implementação de avaliações periódicas dos países membros, com vistas a assinalar as debilidades existentes em seus sistemas de combate à atividade ilícita, e definir medidas a serem tomadas pelo país avaliado com fins à padronização de seu sistema antilavagem, de acordo com os parâmetros internacionais. Caso o país não cumpra o cronograma acertado pelo GAFI, é incluído na lista do NCCT, cujas conseqüências já foram explicitadas.

GOMEZ traz as seguintes linhas acerca deste importante instrumento de atuação da força-tarefa:

" Junto a la inclusión de los países en la lista, se realiza una labora adicional que consiste en señalar las debilidades que deben corregirse, lo cual permite no sólo imponer sanciones, por decirlo de alguna manera, sino asegurarse también la posibilidad de ir mejorando en la lucha contra las organizaciones criminales, lo cual se complementa con la posibilidad de que el país pueda salir de a lista si ha logrado corregir sus debilidades e forma satisfactoria ante los ojos de la comisión evaluadora." (p.124) ^[94]

No entanto nada há de mais esclarecedor do que a avaliação em si, e nenhuma avaliação melhor para exemplificar o estudo que a avaliação feita pelo GAFI do sistema de combate à lavagem de dinheiro no Brasil.

O texto abaixo explicita a avaliação feita pelo GAFI em junho do ano 2000, cuja íntegra se encontra no anexo. Percebe-se que o Brasil está entre os melhores parceiros da Força Tarefa, sendo que o jornal ESTADO DO PARANÁ, cita que à época dessa avaliação, apenas 10 (dez) países possuíam o mesmo grau de eficácia. ^[95] Passe-se às considerações do GAFI quanto a esse assunto:

Com seu setor, de serviços financeiros, amplo e moderno, e sua localização próxima às maiores áreas de produção e distribuição de narcóticos da América do Sul, o Brasil é um alvo óbvio para a lavagem de dinheiro. Em resposta à ameaça da lavagem de dinheiro, o país, em um tempo relativamente curto, desenvolveu e implementou um programa compreensivo antilavagem. Seus esforços nessa área são baseados na lei nº 9613 de 13 de março de 1998. Essa lei define o crime de lavagem de dinheiro, designa as principais medidas preventivas (identificação do cliente, manutenção de arquivo, e notificação de transações suspeitas) e cria a unidade de inteligência financeira brasileira. Também garante que o confisco e outras providências, assim como a cooperação internacional nessas áreas.

O crime de lavagem de dinheiro envolve esconder e dissimular a origem de recursos ilegais, assim como ter o conhecimento do uso desses fundos em qualquer atividade econômica ou financeira. Estas providências permitem as autoridades brasileiras a impetrar ações legais contra indivíduos que facilitem as operações de lavagem. "Procedimentos ilegais", de acordo com a lei brasileira, são os fundos gerados por uma lista de ofensas, incluindo, entre outras, tráfico de drogas, o terrorismo, outros tipos de tráfico, extorsão, corrupção, crimes contra o sistema financeiro e crimes cometidos por organizações criminosas.

O indivíduo condenado por lavagem de dinheiro, automaticamente dispõe ao governo qualquer bem em sua propriedade que possa ter sido gerado pelo ilícito anterior. Esta previsão existe há alguns anos como uma das conseqüências da condenação por alguns crimes. O Brasil ainda tem a possibilidade de impor medidas preventivas – penhora ou congelamento de bens – relacionados a investigações sobre a lavagem de dinheiro, e a lei estende o tempo durante o qual as medidas podem ser tomadas – em comparação ao uso desta medida em outros ilícitos.

O aparato necessário para as medidas de prevenção está estabelecido e baseado na participação ativa de todas as autoridades supervisoras brasileiras – o BACEN, a CVM, A SUSEP e a SPC, além do COAF. A responsabilidade pela supervisão de entidades financeiras e não financeiras que fogem à jurisdição da maior autoridade supervisora foi delegada ao COAF, criada recentemente. Através desse aparato, o Brasil desenvolveu e implementou as medidas preventivas supracitadas ao setor financeiro, e este sistema parece estar produzindo suas primeiras investigações concernentes à lavagem de dinheiro.

A legislação brasileira antilavagem de dinheiro designa a base para a cooperação internacional formal ou informal. Esta cooperação está fulcrada numa rede crescente de tratados internacionais e no conceito de reciprocidade aos pedidos de assistência legal. A novidade relativa desse sistema – ligada à sua aplicação em problemas relacionados à lavagem de dinheiro – se dá no fato de que o sistema não foi utilizado em nenhum grau avançado. Não obstante isso, trocas informais de informação já ocorreram, e contatos para manter tais trocas continuam a ser desenvolvidos.

Considerando as criticas ao sistema de combate à lavagem de dinheiro brasileiro, a lei atual de sigilo bancário é um obstáculo significativo para a efetividade do sistema. Esta lei só permite que as informações bancárias sejam disponibilizadas através de autorização judicial. Os fiscais da lei estão aptos a obter tais informações em investigações propriamente autorizadas. O sistema de aviso de transações suspeitas é afetado pelas medidas de sigilo, de toda forma. Algumas partes do relatório necessariamente caem em restrições do sigilo e, conseqüentemente, não podem ser acessadas pelo COAF. Além disso, as informações constantes desses relatórios que estão cobertas pela lei de sigilo bancário não podem ser providenciadas para outro país, a não ser que seja formalmente solicitada via carta rogatória. As autoridades brasileiras estão a par deste problema em potencial, e estão propondo mudanças na legislação que deve manter as proteções inerentes ao sigilo bancário e permitir ao COAF o acesso a essas informações.

Como previsto pela lei 9613/98, as transações suspeitas serão submetidas às autoridades reguladoras, ou, quando não houver tal autoridade, diretamente ao COAF. Esse sistema usa canais de comunicação já existentes para facilitar o processo de notificação. No entanto, o sigilo bancário faz com que as autoridades supervisoras retirem informações do relatório antes da repassagem para o COAF. Até então este processo não tem gerado problemas para o bom funcionamento do COAF, mas o risco de trabalho duplicado e dispersão do esforço engendrado faz com que esta não seja a solução ideal.

Com a mudança das restrições impostas pela lei de sigilo bancário – que permitirá ao COAF o acesso às informações bancárias relativas à lavagem de dinheiro – o governo brasileiro deve considerar a reconfiguração dos sistemas de avisos de transações suspeitas, transformando o COAF no receptor direto de todos esses relatórios.

O estabelecimento relativamente recente do sistema brasileiro antilavagem de dinheiro parece ser a causa pela qual não se há ainda nenhuma condenação por esse crime. A falta desse tipo de resultado, nesse ponto da evolução do sistema legal brasileiro, ainda não se configura motivo de preocupação para as autoridades internacionais. De toda forma, com pouco mais de dois anos depois da entrada em vigor da lei 9613/98 e um ano após o primeiro setor de regulamentações financeiras ser criado, o sistema logo deverá mostrar alguns processos bem sucedidos, assim como algumas condenações, se o sistema tiver interesse em manter um suporte efetivo, e uma atuação eficaz nesse patamar, seja no que concerne aos operadores da lei, ao setor financeiro, ou mesmo ao público em geral.

Apesar das críticas de potenciais falhas no sistema, este é fundado em princípios sonoros, e todas as autoridades envolvidas em implementar e fiscalizar o programa parecem estar firmemente comprometidos a faze-lo funcionar. Tendo em vista que o Brasil atingiu os requerimentos mínimos para adquirir o status de membro do GAFI, o país claramente cumpre as recomendações essenciais do GAFI, quais sejam, as de número 4, 10 e 11 e 15. Isto posto, o GAFI reconhece o Brasil como um membro completo ^[96].

Mas não só o GAFI faz estas avaliações, também os países fiscalizam-se mutuamente na tentativa de gerar um sistema padronizado e funcional, e recentemente os Estados Unidos perpretaram uma avaliação do Brasil, cujo resultado foi o seguinte, nas palavras de LILLEY:

Em 1999, o governo dos Estados Unidos considerou o Brasil um país onde a produção e/ou o trânsito de drogas são significativos, que oferece toda a cooperação solicitada pelos Estados Unidos e que tomou suas próprias medidas para atender à Convenção sobre Drogas nas Nações Unidas, de 1988. Os problemas das drogas e da lavagem de dinheiro são exacerbados pela pobreza do país e pela sua proximidade com a Colômbia e outros países ‘problemáticos’ da América do Sul. A lavagem de dinheiro está se convertendo em um grande problema, devido às rotas de entrada abertas até o ambiente bancário pelas quadrilhas de traficantes de outros países da América do Sul. Afirma-se ainda que importantes grupos do crime transnacional estabeleceram cabeças-de-ponte no Rio de Janeiro, devido à situação caótica do país. Entre eles mencione-se a máfia italiana e os grupos colombianos, russos, nigerianos e japoneses. O governo brasileiro vem demonstrando seu sólido compromisso em combater o problema – presumivelmente por dispor do exemplo da Colômbia para ver o que acontece quando não se opõe resistência ao crime organizado. ^[97]

Não é de se espantar que a avaliação do GAFI, mais atual, seja melhor que a engendrada pelos Estados Unidos em 1999. Segundo as pesquisas realizadas durante a feitura deste trabalho percebe-se que o país tem buscado melhorar seu sistema constantemente, sendo a lei 9613/98 atualizada a cada nova revisão do GAFI de suas recomendações. Prova disso é a lei de número 10741, de 9(nove)de julho de 2003, que aplicou as mudanças havidas pela revisão das 40 recomendações.

Outro esforço digno de nota se traduz na implementação de Varas federais especializadas para lidar com crimes inerentes à lavagem de dinheiro, no Paraná, em São Paulo e no Rio de Janeiro, como amplamente noticiado na mídia, e especialmente na GAZETA DO POVO de 26 de abril de 2003.

Tudo isso faz com que, apesar de todas as críticas feitas ao país, este seja muito bem visto internacionalmente, tanto por seu sistema bancário, quanto pelos seus esforços contínuos no combate à lavagem de dinheiro.