Discussão que vem tomando espaço em nosso Congresso Nacional, bem como na mídia em geral, é acerca da Reforma da Previdência e seus efeitos sobre os seus segurados, o que fez surgir na doutrina a exposição dos mais diversos posicionamentos a este respeito.
As únicas formas de alteração do texto constitucional são a revisão constitucional e a emenda. Da revisão prevista para ocorrer cinco anos após a promulgação da Norma Maior, resultaram apenas seis mudanças. Como não há possibilidade legítima de ser realizada outra revisão, restou-se apenas a emenda como fonte idônea de alteração da Constituição.
O Congresso Nacional, na qualidade de detentor do Poder Constituinte Derivado, sofre limitações constitucionais endógenas ou autônomas e exógenas ou heterônomas. Quanto aos limites endógenos, há os de natureza implícita e explícita, e dentre esses últimos podemos elencar os de caráter formal, material e circunstancial.
As limitações materiais estão dispostas expressamente no §4º, do art. 60 da Carta Magna, que dispõe dentre outras vedações, sobre a impossibilidade de deliberação de proposta de emenda consitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais, e é, especificamente sobre esta proibição que nos deteremos neste trabalho.
É evidente que como o constituinte previu que a proposta não poderia ser tendente, não é necessária a declaração expressa do desacordo à norma constitucional. Para sua caracterização, bastante faz-se atingir, mesmo que indiretamente, um direito ou uma garantia individual. Além disso, vale salientar que a simples tramitação de proposta dessa natureza caracteriza uma afronta à Carta Magna, vez que é vedada até mesmo sua deliberação.
Os direitos e garantias individuais mencionados acima podem ser entendidos como aqueles direitos e garantias fundamentais previstos no Título II da Carta Cidadã, pois englobariam, também, os direitos sociais. Ives Gandra, com muita propriedade, diz que os direitos e garantias individuais não são apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o §2º desse mesmo dispositivo, incluem outros que se espalham pelo texto constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. [1]
Visando preservar o espírito social que impulsionou o constituinte da época, a Constituição de 1988 trouxe em seu corpo a previsão de núcleos imutáveis, ou intangíveis, que não seriam passíveis de reforma por circunstância alguma. Como ensina Lammêgo Bulos, as cláusulas pétreas "são cláusulas que possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia absoluta, pois contêm uma força paralisante total de toda legislação que vier a contrariá-la, quer implícita, quer explicitamente. Daí serem insusceptíveis de reforma". [2]
Ribeiro Lopes ensina que "as cláusulas pétreas, ou ainda, de garantia, traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profundas mudanças de identidade", e segue, "tais cláusulas devem impedir qualquer reforma que altere os elementos fundamentais de sua identidade histórica" [3].
A Carta Política, em seu inciso XXXVI, do art. 5º, estabelece, como direito fundamental, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Esta previsão constitucional vem a dar segurança jurídica às relações cujos pressupostos fáticos e jurídicos já aperfeiçoaram-se, coibindo ingerências do Estado na esfera jurídica individual e permitindo o "conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos" [4], bem como limitando a retroatividade da lei.
O direito adquirido, na conceituação da Lei de Introdução ao Código Civil, é aquele que seu titular ou alguém por ele, possa exercer, assim como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Malgrado entendimentos diversos no sentido de não haver direito adquirido contra texto constitucional, cremos que esta garantia constitucional pode ser invocada em face de norma editada pelo poder constituinte reformador, por ser este subordinado e condicionado, e, também, em virtude do limite material das cláusulas pétreas. Mas, jamais contra o poder constituinte originário por ser este ilimitado e o próprio instituidor dessas vedações.
Aqueles que defendem a impossibilidade de invocar direito adquirido contra texto constitucional sustentam sua afirmação nos Princípios da Supremacia e Unidade da Constituição, que induzem a uma interpretação mais branda desse texto, permitindo que, buscando a evolução política, econômica e social de um Estado, seria possível uma alteração no texto constitucional confrontante com uma cláusula pétrea.
Impende gizar, que a emenda constitucional não é forma idônea para se transpor limites estabelecidos, pelo legislador originário, à atuação do legislador reformista. Ora, se foram estabelecidos alicerces sobre os quais se firmara a Constituição, a quebra de um deles inevitavelmente abalaria toda estrutura constitucional. Na lição de Alexandre de Moraes, "a revisão serve, pois, para alterar a constituição e não para mudá-la, uma vez que não será a reforma constitucional o meio propício para fazer revoluções constitucionais". [5]
Com clareza solar, asseverou o recente membro da Excelsa Corte, Carlos Ayres Britto, em trabalho conjunto com Valmir Pontes Filho, citando Kelsen que "há direito adquirido contra as emendas constitucionais. O que não há é direito adquirido contra a Constituição, tal como originariamente posta, porque a Constituição originariamente posta é o começo lógico de toda normatividade jurídico positiva de um Estado soberano." [6]
Um dos pontos que geram os mais calorosos debates, quanto à Reforma da Previdência, é o tocante à cobrança de contribuição sobre as aposentadorias e pensões mantidas pelos planos de seguridade dos servidores públicos.
A partir do momento em que a proposta de emenda é aprovada, esta, de ato infraconstitucional, passa a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia que as normas constitucionais originárias. Foi o que ocorreu com a Emenda Constitucional nº 20/98, que veio a vedar a incidência de contribuição sobre as aposentadorias e pensões concedidas pelo Regime Geral da Previdência Social, que com sua entrada em vigor adquiriu força de norma constitucional, reclamando, para sua modificação ou supressão, a utilização de emenda constitucional. O E. STF já pacificou o entendimento de que, por não reclamar a interpositio legislatoris, essa norma é dotada de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, revelando-se em conseqüência, aplicável desde a sua data de vigência. [7]
Antes de tudo, é imperioso revelar o momento em que o segurado faz jus à concessão do benefício da aposentadoria.
Após serem preenchido os requisitos previstos pela legislação, mesmo que não se tendo requerido o benefício, adquire-se o direito a percepção do mesmo. Como professa Alexandre de Moraes, "todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, não só em relação à existência da aposentadoria, mas também em relação aos valores e regras de atualização dos proventos recebidos", e continua, "inatacáveis por meio de proposta de emenda constitucional". Nota-se, portanto, que lei posterior não poderá mudar a situação jurídica estabelecida, tolhendo direitos que já foram incorporados a seu acervo jurídico, a não ser que venha a beneficiar o segurado do sistema previdenciário.
Para aquele que já cumpriu as exigências para a concessão da aposentadoria, gozando dela ou não, ou para o pensionista que já se encontra percebendo o benefício previdenciário, uma eventual cobrança de contribuição seria uma flagrante afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade dos benefícios previdenciários, pois parte dos seus vencimentos teriam que ser destinados ao pagamento desta contribuição, o que resultaria numa visível diminuição na sua renda.
Existem, também, entendimentos diametralmente opostos dos acima relatados. Os que filiam-se nesta corrente afirmam que a contribuição previdenciária é espécie do gênero tributo, e que não se pode invocar direito adquirido a não-exação tributária.
Quanto aos segurados da previdência social que ainda não cumpriram todos os requisitos exigidos para a concessão do benefício, não se pode jamais dizer que possuam direito adquirido. Como ressaltado anteriormente, somente se adquire o direito quando forem incrementadas todas as condições necessárias para se obter o direito a prestação previdenciária, antes disso há apenas a expectativa do direito.
Na lição de Limongi França, "a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo" [8]. Enquanto o direito adquirido goza de uma força obstaculizadora a toda norma que vier a contrariá-lo, mantendo o status quo da relação jurídica, a expectativa de direito consiste em mera possibilidade à obtenção de um direito, que por não estar configurado por completo o fato aquisitivo, não exerce força vinculante sobre norma posterior que modifique, extinga ou mitigue o direito almejado.
Portanto, é plenamente possível a aprovação de proposta de emenda à Constituição que destrua uma expectativa de direito, mas, jamais a aprovação de uma que sequer mitigue um direito já adquirido.
Michel Temer, em recente artigo, aborda um ponto bastante interessante quanto a impossibilidade dos inativos sofrerem descontos nos seus proventos. Entende este autor, que a percepção do benefício de aposentadoria corresponde a um ato jurídico perfeito, e como tal perfaz-se sob uma ordem normativa vigente, preservando a estabilidade de uma relação jurídica, e que deste ato surge o direito adquirido.
Não obstante o brilhantismo da exposição do jurista supracitado, cumpre frisar que sua visão restringiu-se somente àqueles segurados que já recebem o benefício da aposentadoria, excluindo aqueloutros que preencheram os requisitos para sua aquisição mas ainda não o requereram. Como, na ótica do referido doutrinador, ainda não ocorrera o ato que concretizou a relação jurídica, há, para eles, direito adquirido e não há o ato jurídico perfeito. Haveria então uma iniqüidade, pois seria beneficiado pelo manto da estabilidade o segurado que requereu o benefício, e punido o que não o requereu, muito embora ambos tenham implementado todos os pressupostos para sua aquisição.
Acreditamos que a reforma constitucional é o meio hábil a harmonizar a vontade do legislador originário, com os anseios de uma sociedade evoluída. Todavia, esse poder reformador sofre limitações que devem ser respeitadas, a fim de que sejam preservados os ideais ensejadores da criação da ordem constitucional vigente.
Buscar sanar o déficit da Previdência agredindo garantias constitucionais, estabelecidas pelo legislador originário, pelo caminho errado e vicioso da inconstitucionalidade, não nos parece o meio mais apropriado para obter este fim, pois difícil se torna para um governo exigir o respeito da sociedade se não respeita os maiores instrumentos que os cidadãos dispõem contra as suas ingerências, quais sejam os direitos e garantias fundamentais.
A manutenção da ordem jurídica será ameaçada, se propostas que não se coadunam com a garantias maiores da Lei Constitucional forem admitidas. Aceitar, inerte, que os frutos de anos de reivindicações resultantes da atual constituição apodreçam por maus tratos é anuir com as ingerências de um regime despótico e autoritário, renunciando à própria liberdade e segurança jurídica.
Notas
01. MARTINS, Ives Gandra, apud ANDRADE, Dárcio Guimarães. Cláusulas Pétreas. Disponível em: www.trt-mg.com.br
02. BULOS, Uadi Lammêgo. Cláusulas Pétreas. Revista Consulex, Ano III, nº26, fev/1999.
03. LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da revisão constitucional brasileira, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1993.
04. VANOSSI, Jorge Reinaldo. El Estado de derecho em el constitucionalismo social, Buenos Aires, Ed. Universitária, 1993.
05. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, São Paulo, Ed. Atlas, 2001.
06. BRITTO, Carlos Ayres, PONTES FILHO, Valmir, apud Nota Bene Editora e Comunicação, disponível em www.notabene.com.br/servicos/imprimir.aspx?cod_publicacao=1&cod_texto=718.
07. STF – 1ª T. – Rextr. Nº 151.122 (AgRg)/SP – Rel. Min. Celso de Mello
08. FRANÇA, Rubens Limongi. Direito adquirido e expectativa de direito. Enciclopédia Saraiva de Direito, v.25, p. 155-156.