1. Noções Preliminares
Etimologicamente, a soberania advém do latim super omnia, superanus ou supremitas, que significa, vulgarmente, o poder supremo e, nesse aspecto, incontestável do Estado, acima do qual nenhum outro poder se encontra.2
O Estado Grego desconheceu o conceito de soberania, limitando-se, como se vislumbra na obra de Aristóteles, a ideia de autarquia, isto é, a polis ou a comunidade dos cidadãos bastava-se por si mesma, era auto-suficiente.
Em Roma, falava-se em Poder de Império, algo que para alguns doutrinadores seria um embrião do que futuramente se chamaria soberania. Todavia, a posição de Dallari parece ser outra (DALLARI, P. 82):
“Em Roma não se chega a qualquer noção que se possa considerar semelhante ou análoga à de soberania. Com efeito, o termo majestas, imperium e potestas, usados em diferentes circunstâncias como expressões de poder, ou indicam poderio civil ou militar, podendo também revelar a autoridade de um magistrado, bem como podem externar a potência e a força do povo romano.” 3
No Século XII, verificou-se a existência de duas espécies de soberania: a senhorial e a real. Em outras palavras, dentro de um Estado, manifestava-se o poder do monarca e do senhor feudal. No Século XIII, com o crescente poder da realeza, o conceito de soberania passa de relativo para absoluto, com a preeminência do poder dos monarcas em relação aos senhores feudais e outros poderes menores.4
No absolutismo monárquico, a soberania tornou-se um poder pessoal do monarca, pautado sobre a crença generalizada da origem divina do poder do Estado. Luiz XIV chegou a afirmar: "L'État c'est moi" (O Estado sou eu).
Segundo Dallari, a primeira obra teórica a desenvolver o conceito de soberania foi “Les Six Livres de La Repúblique”, de Jean Bodin, apontando-se como data da mesma o ano de 1576.5 Bodin define soberania como o “poder absoluto e perpétuo de uma República.”6
Em Hobbes, o poder do Estado deveria ser total, ou seja, a soberania deveria suplantar qualquer outro poder. O imortalizado filósofo detinha a ideia de que a sociedade surgiu com um contrato, conferindo a uma só pessoa/assembléia a força e o poder de ordenar a sociedade.7 O Leviatã, o Deus Mortal, só era submisso ao Deus Imortal. Não obstante, esse Estado poderia interferir em matéria de opiniões, doutrinas e até mesmo as interpretações bíblicas deveriam ser controladas pelo detentor do Poder Soberano.
As ideias de soberania popular/nacional exerceram grande influência na Revolução Francesa, proclamando o povo/nação como o originário detentor de qualquer poder político. Nesse sentido, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu art. 3º aduz:
“O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente." 8
Essa ideia, contudo, dissipou-se com as doutrinas que transferiram a soberania do povo/nação para o Estado como ente dotado de personalidade jurídica. Dessa forma, as ações dos Estados totalitários passavam a ganhar legitimidade, pois este era detentor do poder uno, indivisível e incontrastável, chamado de soberania.
Após a Segunda Guerra Mundial, viu-se a necessidade de criar limitações para o poder dos Estados. Criando órgãos/legislações internacionais que viabilizassem a convivência pacífica dos Estados. Segundo Hobbes, o que levaria o homem a criar o Estado é a preocupação com a auto-conservação9, caso contrário se destruiriam mutuamente. Agora, os Estados atuais, preocupados com a auto-conservação, criaram órgãos internacionais para forçá-los a permanecerem em uma atitude de respeito, impedindo que um Estado invada a esfera de competências de outro ou tente dominá-lo através da força.
2. Teorias Concernentes à Fonte e à Titularidade do Poder Soberano
A doutrina durante muito tempo travou uma árdua batalha que buscava explicar qual era a fonte e quem era o titular da soberania. Essa batalha teve como resultado a produção de diversas teorias cuja abordagem torna-se imprescindível para a ideal compreensão desse fenômeno.
As teorias do Direito divino possuem suas raízes nas monarquias antigas, mas que ganham força na baixa idade média e no início da idade moderna. Darcy Azambuja, em sua magnífica obra, discorre (AZAMBUJA, P. 63):
“As chamadas doutrinas teocráticas, ou teorias do Direito divino, ensinam que todo poder vem de Deus (Omnis potestas a Deo); (...) sendo possível dividi-las em dois grandes grupos: Teorias do direito divino sobrenatural e Teorias do direito divino providencial.” 10
A Teoria do direito divino sobrenatural aduz que, em Deus, reside a origem de todo poder. Destarte, será Deus que determinará a pessoa que exercerá o poder.11 A teoria do direito divino providencial, por sua vez, alega que Deus não fornece o poder a nenhum particular, mas sim ao povo que possui a capacidade de escolha.12
Ganhando força com as ideias de Rousseau e outros iluministas, as teorias democráticas consideram como origem de toda soberania o povo (soberania popular), ou a nação (soberania nacional). Contudo, torna-se relevante consignar a observação de Friede (FRIEDE, P. 68):
“As teorias democráticas, por sua vez, reconhecem a inconteste titularidade do povo, ainda que adstrito a um contexto evolutivo que pode ser concebido desde a idéia primitiva de população (teoria da soberania do povo), passando pela noção de agrupamento com efetivo vínculo de nacionalidade (teoria da soberania da Nação). 13
A teoria da soberania do Estado pertence às escolas alemãs e austríacas, partindo do princípio de que a soberania é a capacidade de autodeterminação do Estado por direito próprio.14 O Direito é feito pelo Estado para o Estado. Em outras palavras, a titularidade da soberania pertence ao povo em um contexto despersonalizado, como pessoa jurídica.
Posteriormente, com a influência Jellinek e Kelsen, surgiu uma teoria normativista, inserindo a soberania em um plano puramente jurídico. Segundo a mesma, todo direito provém do Estado, negando-se assim o direito natural e estabelecendo um poder absoluto e ilimitado do Estado. Logo, toda forma de coação é legítima, pois visa realizar o direito como expressão da vontade do Estado.15
A teoria negativista trouxe inovações alegando a inexistência concreta da soberania, pois o que existe é a ideia de um poder soberano. Logo, a soberania é uma ideia abstrata.16 Embora neguem a existência da soberania como direito, admitem que a mesma é imprescindível para a convivência social. Elucidando a ideia de Duguit, Azambuja expõe (AZAMBUJA, P. 78):
“O Estado e o poder são realidades universais e necessárias. As teorias que as procuram explicar podem ser errôneas e passam, mas o Estado e o poder permanecem.”17
Por fim, a teoria realista ou institucionalista surge para conciliar a teoria da soberania nacional e da soberania do Estado. Nesse sentido, Salienta Maluf (MALUF, P. 36):
“A Soberania é originária da Nação, mas só adquire expressão concreta e objetiva quando se institucionaliza no órgão estatal, recebendo através deste o seu ordenamento jurídico-formal dinâmico.” 18
Logo, a soberania é originariamente da Nação (quanto à fonte de poder), mas, juridicamente, do Estado (quanto ao seu exercício).
3. Concepção da Soberania no Estado Moderno
Dentre as teorias supracitadas, pode-se sintetizá-las na afirmação dogmática da onipotência do Estado.
A doutrina clássica costumava dizer que a soberania era uma Poder uno, indivisível e inalienável, não submetido a nenhum outro poder seja de ordem interna ou externa. Sahid Maluf chega a destacar: “A soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder.”19 Todavia, dentro do Estado Moderno, qualquer concepção que tome a soberania como poder ilimitado tente a padecer de incoerência.
A soberania constitui-se como uma expressão que pode ser traduzida por intermédio de duas classes gramaticais (Substantivo e adjetivo), como expõe Reis Friede (FRIEDE, P. 62):
“No sentido material (substantivo) é o poder que tem a coletividade humana de se organizar jurídica e politicamente (forjando, em última análise, o próprio Estado) e de fazer valer em seu território a universalidade de suas decisões. No aspecto adjetivo, por sua vez, a soberania se exterioriza conceitualmente como a qualidade suprema do poder, inerente ao Estado.” 20
A partir deste ponto, é possível considerar a soberania sobre o prisma político, jurídico e cultural (político-jurídica).
Em termos políticos, a soberania é o Poder incontrastável de querer coercitivamente e de fixar competências.21
Em termos jurídicos, a soberania é o poder de decidir em última instância sobre a eficácia das normas jurídicas, isto é, sobre a eficácia do direito positivo.22 Nesse sentido, aduz Goffredo Telles (JUNIOR, P. 118):
“A Soberania do Estado, fundada no poder primordial do povo, consiste no supremo poder de decidir o que deve e o que não deve ser considerado jurídico, em seu território.” 23
A concepção jurídica foi abordada por Hans Kelsen, sendo este pensador ligado ao ápice do positivismo jurídico, trazendo a seguinte ideia (KELSEN, P. 364):
“O poder do Estado a qual o povo está sujeito nada mais é do que a validade e a eficácia da ordem jurídica (...) a soberania deve ser considerada uma qualidade desse poder. Porque a soberania só pode ser qualidade de uma ordem normativa na condição de autoridade que é fonte de obrigações e direitos.” 24
Sobre a concepção cultural ou político-jurídica, Miguel Reale preceitua (REALE, P. 140):
“Soberania é o poder que tem uma Nação de se organizar-se livremente e de fazer valer dentro do seu território a universalidade de suas decisões para a realização do bem comum.” 25
Dando ênfase ao aspecto adjetivo da soberania, isto é, reconhecendo que a soberania não é um poder, mas uma qualidade de poder, posiciona-se Kildare (CARVALHO, P. 71.):
“É a soberania, pois, uma qualidade, a mais elevada, do poder estatal, e não o próprio poder do Estado, significando, no plano interno, supremacia e superioridade do Estado sobre as demais organizações e, no plano externo, independência do Estado em relação aos demais Estados.” 26
Nesse mesmo sentido (AZAMBUJA, P. 62):
“A soberania designa, não o poder, mas uma qualidade do poder do Estado. A soberania é o grau máximo que pode atingir este poder, supremo no sentido de não reconhecer outro juridicamente superior a ele, nem igual no mesmo território.” 27
A doutrina, além de tudo, também consigna algumas características adstritas à soberania, sendo elas: unidade, indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.28
Ela é una, pois, no mesmo Estado, não há mais de uma autoridade soberana. Dessa forma, quando fala-se em federação, se diz que o detentor da soberania é o ente que representa a união dos Estados-membros, sendo estes últimos, individualmente, dotados de autonomia.
A soberania é indivisível porque, além das razões que justificam a sua unidade, o poder soberano não se divide, havendo, apenas, uma repartição de competência entre os órgãos que exercerão o aludido poder.
É inalienável, porque uma vez concebida, não pode ser desconstituída ou transferida.
Por fim, ela é imprescritível, porque não existe prazo algum para sua duração, ou seja, ela não se encontra condicionada a termo temporal.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trás, em seu art. 1º, os fundamentos do mesmo como Estado Democrático de Direito. O primeiro fundamento, e o mais importante, é a soberania (Art. 1º, I). Visto que, sem a soberania, isto é, sem o poder de impor suas decisões e fazer valer sua ordem jurídica dentro de seu próprio território, o Estado jamais conseguiria resguardar os demais fundamentos.
O Parágrafo único do Art. 1º da CF/88 proclama: “Todo o poder emana do povo”. Nesse mesmo sentido, o art. 14. da mesma diz: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto.”
A Constituição Portuguesa de 1976 em seu art.3º, 1, diz: “A soberania, una e indivisível, reside no povo, que a exerce segundo as normas previstas nessa Constituição.”29
Expressando a característica da inalienabilidade, a Constituição Portuguesa estatui em seu art. 5º, 3: “O Estado não aliena qualquer parte do território português ou os direitos de soberania que sobre ele exerce (...)”30
Viu-se, até agora, que a ideia de soberania está sempre ligada à ideia de poder. As divergências doutrinárias atuais recaem sobre o aspecto substantivo e adjetivo, bem como na forma de conceituá-la e apresentar suas características. A maioria da doutrina já reconhece as limitações impostas pelo Estado Moderno, mormente no que tange o Direito Internacional e as regras de convivência pacífica entre os Estados soberanos.
4. Limitações da Soberania
A forma de limitação mais antiga da soberania é o famigerado Direito Natural que abarrotava os discursos Jusnaturalistas. Este consiste em um Direito anterior ao reconhecimento positivo e que serve de fundamento desse último. Segundo Hugo de Brito (MACHADO, P. 10):
“Diz-se direito natural o conjunto de princípios que resultariam da própria divindade, ou da própria natureza, e que seria superior e fundante do direito positivo.” 31
Sendo assim, o direito positivo visto como instrumento de coordenação do Direito, só encontra legitimidade quando se conforma com as leis da natureza que possuem perenidade e imutabilidade. O Direito Natural serviu de base para o que o hoje se denomina Direitos Fundamentais e Direitos Humanos.
Destarte, qualquer ato do poder soberano que afrontar o direito natural é tirânico, corrupto e destituído de legitimidade. Algo que seria absurdo para o positivismo, pois todo direito nasce com o Estado. Na medida em que o Estado não poderá legislar ou executar atos que afrontem os direitos naturais, o poder deste encontra limites. Nesse sentido, diz Azambuja (AZAMBUJA, P. 83):
“O poder soberano deverá realizar o bem comum, só podendo fazê-lo respeitando os princípios permanentes do Direito e da Moral. Desde que o Estado infringisse o Direito e a Moral, não poderia mais realizar o bem à sociedade, negar-se-ia a si mesmo, não seria mais uma força legítima, não poderia mais ser obedecido.” 32
O princípio da legalidade impõe-se não apenas como limitador, mas como fator imprescindível para a existência de um Estado Democrático de Direito. Sendo assim, na esfera de atuação interna, o Estado deve respeitar, em todos os atos, a lei estabelecida previamente, bem como os princípios positivados na própria Constituição.
Em síntese, a busca pela dignidade da pessoa humana tornou a atuação do Estado condicionada a consecução da mesma como realidade efetiva. Destarte, a própria produção normativa do Estado deve estar em diapasão com os direitos fundamentais e com os diretos consagrados nos tratados internacionais.
Concernente à esfera de atuação exterior da soberania, a questão apresenta notáveis fatores de complexidade, haja vista que no cenário internacional coexiste diversos protagonistas estatais, todos dotados do idêntico atributo da soberania. Sobre isso, observa Sahid Maluf (MALUF, P. 38):
“No plano internacional, a soberania é limitada pelos imperativos de coexistência entre os Estados soberanos, não podendo invadir a esfera de ação das outras soberanias.” 33
Torna-se imprescindível indagar-se sobre a finalidade da soberania, sendo ela, a priori, garantir a ordem e a paz. Logo, quando ela viola o direito natural, propaga a violência, perturbando a paz. Quando a soberania de um Estado invade a de outro, causa o caos, perturbando a paz e a ordem. Sendo assim, parecem estar corretas as palavras de Mouskheli, que diz: “A soberania é um poder absoluto, encontrando, porém, sua limitação natural na própria finalidade que lhe é essencial.” 34
Como já dito, a soberania, em sua relação externa, significa a igualdade entre os Estados na esfera internacional. Todavia, a questão não é tão simples como pode parecer à primeira vista. Reis Friede demonstra de maneira precisa a raiz do problema (FRIEDE, P. 72):
“A soberania é, em última análise, um fato abstrato cuja caracterização efetiva somente se dá através de elementos concretos de força cogente (militar, econômica e política). (...) As diversas soberanias existentes no mundo possuem diferentes graus de caracterização, considerando as diferentes potencialidades efetivas dos diversos Estados (soberanos)." 35
A partir da ponderação de Friede, pode-se considerar que os processos de internacionalização das regras de convivência e da interferência política entre países, produzem sérios reflexos na soberania, pois atinge cada Estado de forma desigual. Sahid Maluf também reconhece o problema, salientando que essa desigualdade atinge principalmente os chamados “países de terceiro mundo” ou “em desenvolvimento”.36
Para a maior parte da doutrina, a internacionalização do Direito, bem como as regras/legislações de convivência entre os Estados constitui-se como um fator limitador da soberania, visto que, em tese, um Estado não poderia invadir a esfera de competências de outro arbitrariamente, pois os Estados são iguais como detentores de poder soberano. A carta das Nações Unidas, em seu art. 2º diz que realizará seus propósitos com base em alguns princípios, dentre eles: “A igualdade de todos os seus membros.”37
Todavia, dentro desse cenário de complexidades inerentes a sua natureza, surgiu a tese da soberania dominante, falando-se em soberanias “mais ilimitadas” (quanto à projeção de seu poder efetivo), estabelecendo, por consequência, soberanias principais e secundárias (periféricas).38
Colaborando para a sustentação dessa ideia, tem-se vários fatores históricos, e o mais próximo deles é o recente caso da invasão e anexação da Criméia à Rússia; a invasão dos EUA em Granada (1983); A Guerra Fria onde havia, essencialmente, duas potenciais, sendo elas os EUA e a URSS; dentre outros.
Por último, é importante observar que a chamada soberania externa necessariamente repousa sobre a interna. Não pode um Estado ser chamado de soberano no exterior, se não o é no domínio interno.
Por esta razão, é sempre lícito concluir que se há limitações à soberania interna, derivada da preeminência do direito natural sobre o direito positivo, necessariamente existem limitações à soberania externa, tornando impossível, por via de consequência, afirmar a soberania em sentido absoluto.39
Mesmo com a interferência das soberanias principais em outras soberanias secundárias, a mesma tende a cada dia hesitar, haja vista a possibilidade fática da destruição da própria humanidade em face do advento das armas nucleares.