4. CONCLUSÃO
A pertinência da atuação do Direito Penal no campo da repressão da prostituição (modelo proibicionista e abolicionista) é alvo de antiga divergência. Como se pode observar, bons argumentos pesam a favor de ambos os lados, tanto da corrente recalcitrante quanto da corrente que pugna pela legalização da prostituição.
Pelas pesquisas que foram realizadas, não foi possível encontrar dados consistentes a respeito dos benefícios e malefícios de uma ou de outra corrente (o que, ademais, não representa a finalidade deste singelo trabalho).
Ocorre que, mesmo diante deste quadro de insegurança, a omissão estatal e o costume de fazer “vistas grossas” a essa realidade podem se revelar ainda pior.
Dessa forma, não há como deixar de criticar a postura adotada pelo Brasil, que se diz um país abolicionista, mas que pouco ou nada faz em prol dos prostitutos, deixando-os num verdadeiro limbo jurídico: o Estado nem regulamenta a prostituição individual, nem a proíbe, nem se admite o agenciamento da prostituição (pois tal conduta é penalmente tipificada), nem se envidam esforços efetivos para contê-la.
Ademais, a questão da legalização da prostituição não perpassa apenas pelas vantagens ou desvantagens objetivas quanto uma ou outra opção. Paulo Roberto Ceccarelli (2008, p. 8) assim concluiu:
eis as dificuldades subjetivas para erradicar ou legalizar a prostituição: erradicá-la traria problemas, pois tal prática funciona como uma válvula de escape aos limites impostos pela moral sexual ocidental; oficializá-la seria igualmente complicado, pois corresponderia a reconhecer a falência e a hipocrisia da moral vigente
O certo, todavia, é que no atual estado das coisas, os agenciadores da prostituição se encontram em posição visivelmente cômoda: apesar de serem “criminosos”, as leis penais destinadas a puni-los são pouco efetivadas na prática. As suas atividades, portanto, são exercidas na “clandestinidade”, embora conte com a conivência do Estado e da própria sociedade. Sendo assim, muitos não recolhem os tributos pelos lucros que auferem (consubstanciando uma casta privilegiada na sociedade brasileira, que muitas vezes não é onerada pelos pesados encargos tributários a que se submetem os demais empregadores e trabalhadores), não se submetem às normas protetivas do trabalho (pois há parca fiscalização sobre as suas atividades empresarias) e, principalmente, não têm que arcar com quaisquer direitos sociais em favor daqueles sujeitos que lhes dão lucros (os prostitutos).
Muitas vezes, a inércia e a letargia do Estado são piores do que a tomada efetiva de alguma posição, conquanto não haja pacificidade social sobre qual deva ser a postura adotada.
REFERÊNCIAS
ABREU, María Luisa Maqueda. Feminismo y prostitución. 2006. Disponível em: [https://elpais.com/diario/2006/04/01/opinion/1143842412_850215.html]. Acesso em 23 de janeiro de 2016.
BRASIL, Jaime. História da Prostituição. Disponível em: [https://www.antropologia.com.br/pauloapgaua/trab/prosti.PDF]. Acesso em 23 de janeiro de 2016.
CECCARELLI, Paulo Roberto. Prostituição – Corpo como mercadoria. Disponível em: [https://ceccarelli.psc.br/pt/wp-content/uploads/artigos/portugues/doc/prostitui-cao.pdf]. Acesso em 22 de janeiro de 2016.
ESTADOS UNIDOS. The link between prostitution and sex trafficking. Disponível em [https://2001-2009.state.gov/documents/organization/38901.pdf]. Acesso em 22 de janeiro de 2016.
GERSHON, Priscilla. Profissionais do sexo: da invisibilidade ao reconhecimento. Revista Sociológica Jurídica. ISSN: 1809-221, N. 02. - jan-jun 2006. Disponível em: [https://www.sociologiajuriica.net.br/numero-2/168-profissionais-do-sexo-da-invisibilidade-ao-reconhecimento-?format=pdf]. Acesso em 24 de janeiro de 2016.
GÍMENO, Beatriz. La prostitución: aportaciones para um debate abierto. Disponível em: [https://www.ciudaddemujeres.com/articulos/La-prostitucion-aportaciones-para]. Acesso em 22 de janeiro de 2016.
GOMES, Camilla de Magalhães. Nem toda prostituta é Gabriela Leite: prostituição, feminismo e leis. Disponível em: [https://blogueirasfeministas.com/2013/12/nem-toda-prostituta-e-gabriela-leite-prostituicao-feminismo-e-leis/]. Acesso em 22 de janeiro de 2016.
MATHIEU, Lilian. Ninguém se prostitui por prazer. Disponível em: [https://www.diplomatique.org.br/acervo.php?id=908]. Acesso em 21 de janeeiro de 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva. 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituição, lenocínio e tráfico de pessoas. Aspectos Constitucionais e Penais. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014.
RAYMOND, Janice. 10 razões para a prostituição não ser legalizada. Disponível em: [www.catwinternational.org/Content/Images/Article/132/attachment.doc]. Acesso em 22 de janeiro de 2016.
SUÉCIA, Ministério da Indústria, do Emprego e das Comunicações. Prostituição e tráfico de mulheres. Disponível em: [https://www.ebiblioteka.lt/resursai/Uzsienio%20leidiniai/Countries/Sweden/Integration/2004/mi2004_09.pdf]. Acesso em 21 de janeiro de 2016.
TAVARES, Manuela. Prostituição: diferentes posicionamentos no movimento feminista. 2002. Disponível em: [https://www.umarfeminismos.org/images/stories/pdf/prostituicaomantavares.pdf]. Acesso em 23 de janeiro de 2016.
VIGIL, Carmen; VICENTE, Maria Luisa. Prostitución, liberalismo sexual y patriarcado. 2006. Disponível em: [https://webs.uvigo.es/pmayobre/textos/varios/liberalismo.pdf]. Acesso em 22 de janeiro de 2016.
Notas
1 Contudo, é curioso notar que é justamente este país que possui a maior indústria do sexo do mundo, a mais rentável, a que mais proporciona opções de pornografia, seja em revistas, livros, lojas e, principalmente, na internet (NUCCI, 2014, p. 173).
2 Visto em: [https://sex-crimes.laws.com/prostitution/prostitution]. Acesso em 23 de janeiro de 2016..
3 Os países proibicionistas, todavia, não admitem essa realidade. Nos Estados Unidos, o simples ato de cruzar fronteiras estaduais ou federais para fins de desempenhar atividades correlatas à prostituição é considerado tráfico de pessoas.
4Parte dos textos que abordam o tema não fazem distinção entre os modelos regulamentaristas e os modelos legalizadores. Nucci (2014, p. 69), por exemplo, menciona que “o sistema regulamentador tem por finalidade legalizar a prostituição, dar-lhe benefícios como a outro trabalhador qualquer, registrando os trabalhadores do sexo e fiscalizando suas atividades. Concentra-se no livre consentimento e na autodeterminação da pessoa que se prostitui, a qual decide por vontade própria oferecer serviços sexuais, qualificando-se como um trabalho qualquer que, portanto, há de contar com as mesmas obrigações fiscais e os mesmos direitos trabalhistas e sociais: seguros em geral e tributos”.
Note-se que tal narrativa destoa, por completo, do que aqui se chama de “modelo regulamentarista”, calcado em um exacerbado poder de polícia repressivo.
Pareceu mais adequado dividir a questão em dois polos: “o modelo regulamentarista”, que tem como característica um poder de polícia incisivo e repressivo em relação aos prostitutos, analisado neste tópico; e o modelo legalizador, analisado adiante, de forma que o sistema citado por Nucci se enquadraria, na verdade, neste último.
5 Não se tem notícia de estados de Direito que admitem a prostituição de incapazes.
Inclusive, a Lei 12.978/2014 acresceu o inciso VIII ao art. 1º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) para constar, no seu rol, o crime previsto no art. 218-B, caput, do Código Penal, que trata do favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável.
O conceito de “criança” e “adolescente” é extraído do art. 2º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), assim entendido como a pessoa de até 12 anos de idade incompleto, e aquela entre 12 e 18 anos de idade, respectivamente.
Também passaram a ser consideradas hediondas as condutas descritas nos §§ 1º e 2º do mesmo art. 218-B, que pune aquele que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 anos e maior de 14 que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem necessário discernimento para a prática do ato; e o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a prostituição infantil ou de vulnerável. Inclusive, o § 3º prevê, como efeito obrigatório da condenação desta última conduta, a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
É de se mencionar que o inciso VI da Lei dos Crimes Hediondos já previa como tal a conduta descrita no art. 217-A, do Código Penal, que trata do estupro de vulnerável, assim entendido como a conjunção carnal ou prática de outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Nesses casos, o STJ entende que há presunção absoluta de violência, ainda que o menor consinta ou já seja iniciado sexualmente.
6 Ambas as práticas são rechaçadas pelos modelos aqui tidos como “legalizadores”, conforme se pode observar na postura adotada pela Holanda, onde os exames médicos não têm caráter cogente, mas são apenas recomendados pelas autoridades, além de ser vedado o registro nominal dos prostitutos, a fim de garantir os dados pessoais destes indivíduos, conforme detalhado nas linhas seguintes. A própria Convenção e Protocolo Final para Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, adotada por diversos países (inclusive o Brasil), veda o registro nominal dos prostitutos.
Daí, dentre outros motivos, a pertinência em distinguir o modelo “regulamentarista” do modelo “legalizador”.
7Alguns, todavia, apontam que o modelo brasileiro não se enquadra, propriamente, em nenhum dos modelos supracitados. Nesse sentido, afirma Nucci (2014, p. 72) que “no Brasil, temos um sistema misto, pois não se pune a prostituta, nem o cliente, mas todos os que favorecerem, auxiliarem ou obtiverem lucro dessa atividade. Não se reconhece a prostituição como atividade laboral em lei, mas isso é feito em ato administrativo do Ministério do Trabalho. Em suma, nem está regulamentada, nem se está buscando, autenticamente, a sua abolição”.
8 Por “lenão” entende-se aquele que favorece, de qualquer modo, a “libertinagem” alheia, com ou sem proveito pessoal.
9 Uma crítica a tal concepção gira em torno do fato de que a prostituição não é exercida apenas por mulheres.
10 Ora, se a prostituição não é trabalho, o que seria então?
11 Maria Luisa Maqueda Abreu (2006, p. 2), retruca: “¿Cómo explicar entonces esos movimientos sociales de apoyo a las prostitutas, las propias declaraciones de éstas, aquí y en otros países, abiertamente favorables a la regulación de sus derechos y obligaciones, las crecientes manifestaciones de su ejercicio autónomo sin que nadie les imponga régimen coactivo alguno?”.
É contraditório que as feministas, ao longo dos tempos, tenham conclamado a sociedade para valorizar a opinião da mulher e, posteriormente, rechacem as opiniões daquelas que mais têm interesse (ainda que “imediato”) sobre o assunto. É questionável propor políticas públicas sem considerar a opinião daquelas que serão mais afetadas. Como bem aponta Camilla de Magalhães Gomes (2013), “sob o pretexto da proteção, o movimento feminista, muitas vezes, fala em nome de todas essas mulheres no lugar de lhes dar voz.”
12 “Para que sea un trabajo defendible desde el punto de vista progresista deberíamos preguntarnos si es un trabajo necesario o socialmente útil. Desde el punto de vista feminista ambas opciones no se mantienen. Sólo es útil para el mantenimiento del sistema sexual del patriarcado. No es posible entenderlo como un trabajo normal” (GÍMENO, 2008, p. 5).
13 “Inexistem dados concretos, em lugar algum, apontando a nítida ligação da prostituição com o crime organizado, não passando de especulação” (NUCCI, 2014, p. 143).
14 Nucci (2014, p. 140) sobre o assunto, argumenta que “as pesquisas, na verdade, não são confiáveis. Uns dizem que, após a legalização na Alemanha, por exemplo,o tráfico de pessoas aumentou na direção desse país; outros dizem que, ao contrário, diminuiu. Cada qual expõe suas razões”.
15Se é certo que a legalização não refreia a indústria do sexo, a proibição também não gera tal efeito. Nos Estados Unidos, por exemplo, que adota o modelo proibicionista, é justamente onde existe uma das maiores indústrias pornográficas do mundo, que movimenta milhões de dólares todo ano.
16 Todavia, como bem afirma Guilherme Nucci (2014, p. 139), na pior das hipóteses, a legalização manteria quem está na rua no mesmo lugar, permitindo várias outras pessoas a trabalhar em lugar certo e seguro.
17 Conclusões gerais desta ordem, todavia, não parecem ser condizentes com as vicissitudes e subjetividades que os diversos trabalhadores têm em relação às atividades por eles desempenhadas. Danos psicológicos podem ocorrer em quaisquer atividades, não só na prostituição.
18 Vale, todavia, a opinião de Beatriz Gímeno (2008, p. 4): “en mi opinión, hace tiempo que la sexualidad ha perdido esa condición. No queda nada íntimo, todo se expone y se vende. El mundo se ha convertido en un mercado en el que las personas son mercancías y de ellas se puede extraer todo: sangre, úteros, esperma, óvulos, órganos, niños, sexo”.
19 Tributos estes que, mesmo no presente estado das coisas, já são, em tese, obrigados a pagar – regra que se aplica também aos agenciadores da prostituição, hoje tidos como criminosos, em razão do princípio do non olet, corolário do Direito Tributário, insculpido no art. 118, I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual “a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticadas pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos”.
Dessa maneira, eventuais rendas provenientes de atividades consideradas ilícitas nem por isso deixam de se sujeitar, por exemplo, ao Imposto de Renda. Nesse sentido, o STF já entendeu pela “irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação”, pois “a exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética” (HC 77530, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/08/1998, DJ 18-09-1998 PP-00007 EMENT VOL-01923-03 PP-00522).
20 Note-se que o mesmo argumento embasa a tese de uma e de outra corrente – um lado, sustentando o aumento do tráfico de pessoas; o outro lado, defendendo que haveria uma diminuição. A confirmação por estatísticas, todavia, se revela obviamente difícil. Aliás, é muito difícil encontrar dados estatísticos seguros da prostituição, notadamente em virtude da sua clandestinidade, ou da clandestinidade das atividades que lhes são correlatas, na maior parte do mundo.
21 Conforme Gilmar Mendes e Paulo Branco (2013, p. 177), “o princípio da autonomia da vontade, mesmo que não conste literalmente na Constituição, acha no Texto Magno proteção para seus aspectos essenciais. A Carta de 1988 assegura uma liberdade geral no caput do seu art. 5º e reconhece o valor da dignidade humana como fundamento do Estado brasileiro (art. 1º, III, CF) – dignidade que não se concebe sem referência ao poder de autodeterminação. Confirma-se o status constitucional do princípio da autonomia do indivíduo”.
22 É a lição de Guilherme Nucci (2014, p. 109), para quem “comerciar o sexo, entre adultos, nada mais é do que faceta do direito fundamental à intimidade. Satisfazer seus desejos sexuais, na intimidade, constitui desdobramento natural da vida privada. O Estado deve abster-se de intervir nessa relação, a pretexto de garantir a dignidade humana, pois tal uso da expressão dignidade humana é nocivo e deturpado. A dignidade da pessoa humana diz respeito à sua autoestima e respeitabilidade, no aspecto subjetivo, e nada mais justo que isso se dê, no âmbito da sua intimidade e da vida privada, de modo livre, sem qualquer cabresto estatal, a pretexto de defender a moral e os bons costumes”.
23 Muitos sustentam que a prostituição masculina difere da feminina, pois, dentre outras razões, o desempenho da sua atividade não é tão penosa como o é para a mulher; os homens não são objetos de tráfico para fins sexuais; não são submetidos à violência física nem constrangimentos; e não dependem de rufiões, pois não correm risco físico ao aceitarem se deitar com suas/seus clientes. Nesse sentido, defende Beatriz Gímero (2008, p. 4) que “no es útil ni justo comparar a las mujeres dedicadas a la prostitución con los hombres que se dedican a lo mismo. Los hombres dedicados a la prostitución podrán ser explotados económicamente, pero no lo serán en la misma medida, ni su actuación es una actuación del poder patriarcal. Además de la diferencia incomparable en las cifras de unos y otras, los hombres (o transexuales) que se dedican a la prostitución no son traficados, niengañados, ni tienen chulos, ni son encerrados, ni vendidos de un propietario a otro ni trasladados. Se quiera o no se quiera a los hombres no se les puede cosificar sexualmente, es imposible; éste es un axioma patriarcal, son las mujeres las que son cosificadas. Además si se trata de chaperos para prostitución homosexual el estigma recae sobre el cliente y también el riesgo físico. Tratar de comparar a las mujeres que utilizan la prostitución es uma estrategia para saca rel problema del ámbito del género y presentarlo como simétrico”.