O Estatuto do Idoso, recentemente sancionado pelo Presidente da República, tramitou durante seis anos pelas casas do Congresso Nacional. Seus preceitos, como amplamente divulgado pela mídia, revelam um característico cuidado protetivo no afã de resgatar o direito à cidadania dos brasileiros com mais de 60 anos, cuja situação em nossa tradição cultural é assinalada por um aviltamento maciço, seja na mísera aposentadoria, na falta de moradia, nas dificuldades de transportes e principalmente no atendimento médico-hospitalar.
A intentio legis do diploma vem destacada pelas declarações do Presidente Lula divulgadas na imprensa:
"Seus 118 artigos formam um guarda-chuva de garantias legais que a sociedade devia aos seus idosos. A partir de agora, eles terão uma ampla proteção jurídica para usufruir direitos da civilização sem depender de favores, sem amargurar humilhações e sem pedir para existir. Simplesmente viver como deve ser a vida em uma sociedade civilizada: com muita dignidade. Mas para que tudo isso se materialize, é preciso que esse instrumento de cidadania tenha a adesão de toda a sociedade, porque só assim as inovações que ele traz - e as leis que ele regulamenta - irão se transformar, de fato, em direitos na vida dos nossos idosos".
As palavras do Chefe do Executivo remontam-me a um questionamento prévio que reputo importante. Ele fala em "adesão da sociedade", nota que talvez assuma, num quadro instituidor de garantias jurídicas, papel preponderante. Sem fugir ao tema, abro este parêntesis para sublinhar que o advento do diploma, que merece, sem dúvidas, ser comemorado, também abre espaço à discussão sobre a estima cidadã ao texto constitucional.
É que qualquer ponderação jurídico-institucional deve estribar-se sobre o direito constitucional. E as indagações supostamente transcendentes fazem-me constatar que a maior parte das conquistas instituídas pelo novel estatuto são, de fato, diretrizes já consagradas há pelo menos quinze anos pelo legislador constituinte. São preceitos prima facie incontrastáveis do Estatuto Supremo (ou pelo menos deveriam sê-lo).
Veja-se, pois, que a CRFB/88, logo no art. 1º, declara que são princípios fundamentais da República Federal do Brasil, a cidadania e a dignidade humana (incisos I e II). O idoso é ser humano, portanto possui status de cidadão e, por conseqüência, deve ser contemplado por todos os instrumentos asseguradores da dignidade humana aos brasileiros, sem distinção.
A nosso juízo bastaria essa consideração. Mas como o idoso quase sempre não é tratado como cidadão, a realidade obrigou o constituinte a ser bem claro no texto, estabelecendo meios legais para que o idoso deixe de ser discriminado e receba o tratamento que lhe é devido. Assim, a Constituição Federal estipula que um dos objetivos fundamentais da República é o de promover o bem de todos, sem preconceito ou discriminação em face da idade do cidadão (bem como de origem, raça, sexo, cor e qualquer outras formas de discriminação (art. 3º, inciso IV).
A faixa etária também tem relevo constitucional, no tocante à individualização da pena. É o que dispõe o art. 5º, inciso XLVIII, do qual deflui que o idoso dever cumprir pena em estabelecimento penal distinto. O Constituinte demonstrou especial preocupação igualmente com os idosos economicamente frágeis, isentando-os do imposto sobre a renda percebida (art. 153, §2º, I).
Continuando a proteção etária, o idoso tem direito ao seguro social, ou aposentadoria, variando as idades, se homem ou mulher, se trabalhador urbano ou trabalhador rural (art. 201). Para o idoso que não integre o seguro social, ou seja, o benefício a que tem direito apenas quem contribui para a Previdência Social, a Constituição assegura a prestação de assistência social à velhice. Tal proteção deve se dar com os recursos orçamentários da previdência social e prevê, entre outras iniciativas, a garantia de um salário mínimo mensal ao idoso que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família (arts. 203, V, e 204).
Especial destaque na proteção constitucional ao idoso é o papel da família. A família é a base da sociedade e merece atenção especial do Estado. A partir dessa conceituação, o estado deverá assegurar assistência a cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226). Ainda com respeito ao aspecto familiar, é dever da família, bem como do Estado e da sociedade, amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar (v. art. 3º) e garantindo-lhes o direito à vida. E, na acepção constitucional, os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares (art. 230, § 1º).
Outro aspecto relevante da proteção constitucional é o direito do maior de 65 anos ao transporte urbano gratuito (art. 230, § 2º). Vale registrar que o maior de 70 anos exerce o voto facultativamente (art. 14, II, b). Nos art. 127 e 129, a CF reserva ao Ministério Público a defesa dos direitos coletivos da sociedade, incluindo-se idosos. No campo individual, os idosos carentes devem contar com o apoio da Defensoria Pública (art. 134).
O que pretendo realçar com tais considerações preambulares é o seguinte: Será que merecemos comemorar uma lei que, no plano dos fatos, só corrobora o desapreço, pela população e pelo próprio legislador, ao texto constitucional?
Bem verdade, situações como esta só ratificam um fenômeno já identificado por teóricos clássicos como Karl Loewenstein e Ferdinand Lassale, conhecido como "desvalorização da constituição" ou "erosão da consciência constitucional".
É preciso que uma lei, com força jurídica inferior à do texto constitucional, seja promulgada para que, somente então, se anime o cidadão ao exercício de direitos que de há muito já estão incorporados ao seu patrimônio jurídico? A comemoração, segundo penso, deve ser ponderada por tais vicissitudes...
Pois bem. Voltando ao Estatuto do Idoso.
Como já destacamos, o idoso é cidadão e, portanto, além das garantias citadas, deve ser contemplado com todas as demais garantias constitucionais aplicáveis a qualquer cidadão. Objetivando dar conseqüência às garantias constitucionais, o legislador ordinário, não economizou na proteção ao idoso. Talvez como imanência de nossa cultura legalista, talvez como decorrência da consideração meramente simbólica dos conteúdos lançados no texto constitucional.
Nota preliminar que constatamos é influência marcante da ideologia protetiva na construção do arcabouço legal. Trata-se de lei que haure razões permitindo ações imediatas no caso de situações de risco, tal como previsto, v.g. no art. 98 do ECA.
A Lei nº 10.741/03 define como idoso as pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos e estabelece que é dever de todos (família, comunidade, sociedade e Poder Público) garantir ao idoso condições de vida adequadas.
O Estatuto do Idoso, passa a vigorar, como um todo, no dia primeiro de janeiro de 2004. Alguns artigos, porém, dependem de regulamentação. O prazo de 90 dias é para que pessoas e instituições afetadas pela Lei possam se adaptar às exigências previstas no Estatuto.
O estatuto define diversas medidas de proteção às pessoas com idade superior a 65 anos. Entre os principais pontos destacam-se:
1. O atendimento PREFERENCIAL IMEDIATO E INDIVIDUALIZADO junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população (bancos, correios e quaisquer órgãos públicos);
2. A garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais (atendimento eficiente em hospitais);
3. O direito à pensão alimentícia, fornecida pelo Poder Público em caso de dificuldade financeira da família (comentaremos com mais detalhes);
4. A concessão de estímulos à contratação de idosos pelas empresas privadas (redução de tributos);
5. Transporte coletivo gratuito aos maiores de sessenta e cinco anos (superando o tratativa do tema através de leis locais, geralmente municipais);
6. Prioridade de tramitação judicial e administrativa de processos (os processos judiciais e administrativos dos idosos tramitarão mais rápido – comentaremos mais a frente);
7. Impossibilidade dos planos de saúde cobrarem valores mais elevados dos idosos (alvo de grande polêmica).
8. redução de 67 para 65 anos da idade que dá direito às pessoas carentes de ganhar um salário mínimo, previsto na Lei Orgânica de Assistência Social (art. 34);
9. Atendimento preferencial no Sistema Único de Saúde;
10. Nenhum idoso poderá ser objeto de negligência, discriminação, violência e crueldade. Todo cidadão passa a ter o dever de comunicar essas violações às autoridades;
11. O idoso terá prioridade para a aquisição da moradia própria nos programas habitacionais, mediante reserva de 3% das anuidades;
12. Adequação de concursos e processos de seleção para que empresas prestadoras de serviços públicos tenham em seus quadros pelo menos 20% de trabalhadores com mais de 45 anos de idade.
Como se percebe, foram mantidos direitos que já estavam previstos em lei, foram acrescentados outros, sendo que também houve referência expressa a certas situações que suscitavam dúvida na prática, como a questão do aumento das mensalidades pelos planos de saúde, já vedado pelo Código de Defesa do Consumidor, mas que estava ensejando inúmeras ações judiciais.
O Estatuto garante ainda benefícios importantes, como o pagamento de meia-entrada em cinemas, shows e diversos eventos esportivos e de lazer; desconto de 50% (cinqüenta por cento), no mínimo, no valor das passagens, em ônibus interestaduais; no caso do transporte coletivo intermunicipal e interestadual, ficam reservadas duas vagas gratuitas por veículo para idosos com renda igual ou inferior a dois salários mínimos, além do fornecimento gratuito de medicamentos, especialmente os de uso continuado.
Questões relevantes:
a) Discriminação.
O Estatuto, de forma salutar, proíbe discriminação e fixação de limite máximo de idade (art. 27), para contratações, inclusive em concurso público, ressalvado os casos em que a natureza do cargo exigir. Eventual desnivelamento deve estar devidamente justificado, como expôs brilhantemente Celso Antônio B. de Mello (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, p. 21), por uma "correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de descrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado".
b) Alimentos.
Sobre a obrigação alimentícia, algumas alterações são notórias.
A primeira delas é a possibilidade de transações quanto a alimentos efetivadas consensualmente e elevadas ao status de título executivo extrajudicial quando celebradas perante promotor de justiça (art. 13).
A segunda diz respeito à solidariedade na obrigação de prestar alimentos, podendo o idoso, todavia, optar entre os prestadores (art. 12).
A lei, ao dispor de tal forma, pôs fim a uma disputa doutrinária e jurisprudencial que existia sobre o tema. Pendia indagação se, em ação de alimentos proposta por ascedente, seria necessária a integração da lide por todos os filhos ou lhe seria possível direcionar a demanda contra algum ou alguns isoladamente. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro assim decidia:
ALIMENTOS – AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA PELA MÃE CONTRA UM DE SEUS FILHOS – Comprovado o "cerceamento de defesa", indiscutivelmente havido, é de ser anulada a sentença, bem como a audiência, impondo-se também a citação dos outros filhos da autora, como litisconsortes passivos necessários, já que, coexistindo vários filhos, todos sujeitos à obrigação alimentar para com sua genitora, eis que não se trata de obrigação solidária, em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (CC, art. 904), cumpre sejam todos eles citados. Acolhimento da alegação do "cerceamento de defesa", anulando-se a sentença e a respectiva audiência. (TJRJ – Ap. 5.501/89 (SJ) – Rel. Des. Francisco Faria – J. 04.09.1990) (RT 669/150) (RJ 175/80)
Oposto era o entendimento de Yussef Sahid Cahali, em sua célebre obra sobre alimentos:
"Segundo entendimento que vimos sustentando, o chamamento dos demais filhos para que integrem o pólo passivo da lide não pode ser colocado em termos de litisconsórcio necessário, resolvendo-se em juízo de simples conveniência no interesse do alimentando para não expor-se ao risco de ver a pensão fixada apenas na proporção do correspondente à responsabilidade do filho demandado."
Consagrando a lei a solidariedade da obrigação alimentícia, porém facultando ao alimentando optar entre os prestadores, parece que se revela de maior correção o posicionamento do ilustre civilista paulistano; todavia não se pode negar que a integração à lide de todos os potenciais alimentantes, sobre ser medida salutar, serve como antídoto a questionamentos jurídicos posteriores, já que, numa única demanda, o juízo teria mais aptidão para distribuir entre os parentes os encargos de cada um, na proporção das possibilidades que manifestem.
Ao(s) parente(s) demandado(s) isoladamente caberá, de molde a distribuir responsabilidades, a utilização do remédio processual da "nomeação à autoria" (arts. 62 a 69 do Código de Processo Civil).
c) Acesso à justiça e atuação do Ministério Público.
As questões do acesso à justiça e da atuação do Ministério Público ganham dimensão especial com o estatuto, a partir das seguintes instituições:
- possibilidade de criação de varas especializadas na proteção do direito dos idosos (art. 70);
- prioridade na tramitação de processos e diligências judiciais em que o idoso figure como parte ou interveniente (art. 71).
A previsão amplia a alteração já efetuada no CPC pela Lei 10.173/2001, que lhe acresceu três artigos: 1.211-A, 1.211-B, 1.211-C, com a seguinte redação:
"Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos terão prioridade na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância.
Art. 1.211-B. O interessado na obtenção desse benefício, juntando prova de sua idade, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.
Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, esta não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de sessenta e cinco anos."
A alteração/ampliação se dá em três aspectos: (i) estendendo a garantia de celeridade a todos os tipos de processo – penal e trabalhista inclusive; (ii) reduzindo o limite etário para fins de recebimento de tratamento especial (o idoso, para os fins da Lei, é o maior de 60 anos) e (iii) não se faz mais necessário requerimento formal à autoridade judiciária para fins de obtenção do benefício.
- prioridade que se estende também aos procedimentos instaurados em âmbito administrativo (incluído o fazendário);
- a qualificação do MP como substituto processual do idoso em situação de risco, tal como previsto no art. 43 da Lei (e aos moldes do art. 98 do ECA);
- a necessária participação do órgão ministerial em transações que envolvam direitos de idosos;
- a atuação e intervenção obrigatória do Parquet nos processos em que se discutam interesses alvejados pela Lei, sob pena de absoluta nulidade do feito;
- para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos tutelados pela Lei houve notória ampliação da legitimação ativa, com inclusão dos antes políticos (União, Estados e municípios) e da Ordem dos Advogados do Brasil.
d)Planos de saúde.
O Estatuto já nasceu com uma grande confusão jurídica (e inclusive polêmica entre Ministérios), ao determinar que as empresas de seguro saúde estão proibidas de reajustar as mensalidades dos planos de saúde das pessoas com faixa-etária a partir dos 60 anos (art. 15, § 3º).
Neste específico ponto entendo (a partir do direito econômico) que, na ansiedade de beneficiar os idosos, com plena justiça, os Poderes Legislativo e Executivo não observaram as leis contratuais e as leis econômicas, que regulam os reajustes dos contratos como forma de reposição da variação inflacionária.
Não observaram também que o setor privado é regido fundamentalmente pelas leis de mercado e conseqüentemente visa a obtenção de lucro não tendo, portanto, qualquer obrigação legal (em que pese obrigação moral) de oferecer "privilégios" a determinada classe ou categoria.
Mantida a redação proibitiva teremos com certeza a intervenção do Poder Judiciário, uma vez que tal proibição interfere nos contratos vigentes entre os particulares.
Em resumo, se não houver sabedoria para corrigir tal situação teremos duas situações práticas: I) Aumento das mensalidades para pessoas com idade inferior a 60 anos; e II) Demandas judiciais sustentando a inconstitucionalidade da Lei.
O consenso poderia ser alcançado a partir de uma negociação tripartite: Governo, Representantes dos Idosos e das Empresas administradoras de Planos de Saúde, na tentativa de encontrar uma solução que preserve o Estatuto do Idoso sem ferir a legalidade dos contratos vigentes entre os particulares.
e) Previdência e Assistência
Assinalamos pontualmente as duas alterações mais importantes:
- nas aposentadorias, o reajuste dos benefícios ocorrerá na mesma data do reajuste do salário mínimo, porém com percentual definido em regulamento. O substitutivo aprovado na comissão especial tinha redação que vinculava o reajuste ao do mínimo;
- a idade para requerer o benefício de um salário mínimo estipulado pela Lei Orgânica da Assistência Social (Loas) passa de 67 para 65 anos;
f) Aspectos penais
Dentre as normas penais introduzidas pelo Estatuto, algumas têm importância sobranceira, destacando-se:
- no Código Penal, o projeto altera o agravamento de pena para homicídio culposo, incluindo um terço a mais de pena quando a vítima for idosa acima de 60 anos. Atualmente, o agravamento é para os casos envolvendo menores até 14 anos;
- em todos os crimes definidos pela lei a ação penal será pública incondicionada, devendo o parquet atuar de ofício;
- a exibição, em qualquer meio de comunicação, de informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso pode dar detenção de um a três anos; abandoná-lo em hospitais ou casas de saúde acarretará detenção de seis meses a três anos;
- deixar de prestar assistência a idoso sem justa causa implicará detenção de seis meses a um ano;
- abandoná-lo em hospitais ou casas de saúde acarretará detenção de seis meses a três anos;
- a pena será de reclusão, de dois a cinco anos, para quem coagir o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração;
- retenção de cartão magnético de conta bancária de idoso com o objetivo de assegurar recebimento de dívida resultará em detenção de seis meses a dois anos;
- a exibição, em qualquer meio de comunicação, de informações ou imagens depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso pode dar detenção de um a três anos;
A alteração que deverá suscitar maiores celeumas consta do art. 94 do Estatuto, no sentido de que "nos crimes previsto nessa Lei, cuja pena máxima, privativa de liberdade, não ultrapasse de quatro anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que couber".
É que o artigo 60 dessa Lei dispõe: "O Juizado Especial Criminal, provido por Juízes togados ou togados e leigos, têm competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo" e pelo seu artigo 61 "Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 01 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial".
Considero que a referência aos quatro anos, feita pelo mencionado artigo 94, afigura-se incabível, já que a citada Lei 9.099 só se aplica às hipóteses de contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano. E as razões não são somente de técnica penal.
Há forte anseio social que o Estatuto venha a punir, com rigor, todos aqueles que violarem os direitos da pessoa idosa. Aliás, se admitida essa indevida benesse penal, de nada adiantaria o legislador adotar como critério a ação penal pública incondicionada à representação da vítima e nem muito menos cuidar de tipificar novas condutas no Estatuto do Idoso e isso porque ao reconhecer-se, temerariamente, seja aplicada a previsão contida na Lei 9.099 toda vez que a pena não ultrapasse a quatro anos os idosos continuariam praticamente indefesos e com uma agravante que é a desmoralização da atuação da Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário ao terem que se contentar com a lavratura e exame de um Boletim Circunstanciado que não acarreta qualquer conseqüência mais séria ao infrator senão futura conversão de uma possível irrisória multa em meia dúzia de cestas básicas, o que é o fim da credibilidade de qualquer sistema.
Vê-se que, mesmo com a alteração do referido artigo 94, ainda assim o criminoso estar-se-ia sendo beneficiado pelo legislador, vez que a ação daquele que se volta contra pessoa idosa indefesa não mereceria outra adjetivação a não ser a de conduta eminentemente hedionda.
Conclusão
Urge que o direito volte os olhos para os idosos, não para mirá-los com piedade, mas objetivando assegurar-lhes direitos e faculdades condizentes com a fase existencial em que se encontram. Para tanto, as mudanças legislativas que superam eventuais incompreensões e removem obstáculos são sempre bem vindas. Neste sentido, a concreção de um estatuto do idoso é um passo importante: se as normas por si só não alteram a realidade, ao menos a sua existência facilita as transformações.
Resta saber se, efetivamente, o seu cumprimento será fiscalizado pelo Poder Público e pela sociedade e, principalmente, se os serviços públicos passarão a dar atendimento eficiente à população alvejada pela lei.