Duas recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmam a orientação adotada no RHC n. 12.033-MS, no sentido da incidência da Lei n. 10.259/2001 no âmbito dos Estados. Em outras palavras, com a entrada em vigor da referida Lei, todas as infrações penais cuja pena máxima não ultrapassar a dois anos devem ser consideradas de menor potencial lesivo, ainda que haja procedimento especial para apurá-las. Vejamos as decisões: a) HC n. 27.825-SP, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 12.8.2003, reconhecendo como de menor potencial ofensivo o art. 16 da Lei n. 6.368/1976, por força da aplicação do parágrafo único do art. 2.º da Lei n. 10.259/2001, e determinando fosse oferecido ao paciente o benefício da transação penal (Informativo n. 179); b) CC n. 38.513-MG, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 13.8.2003, do qual extraímos o trecho a seguir: "(...) Levada a julgamento a apelação referente ao crime de porte de arma quando já vigorava a Lei n. 10.259/2001 (após 13.1.2002), mostra-se correta a decisão do Tribunal de Alçada em declinar da competência em favor da Turma Recursal, justificada pela aplicação imediata da novel legislação em razão de sua natureza processual (...)" (Informativo n. 179).
A Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, ao dispor sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, assentou que se consideram infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos dessa Lei, aquelas cuja pena máxima cominada em abstrato não seja superior a dois anos, ou multa (parágrafo único do art. 2.º).
A questão que se coloca diz respeito à aplicação ou não da Lei n. 10.259/2001 no Juizado Especial Criminal estadual. Em outras palavras, o parágrafo único do art. 2.º da Lei n. 10.259/2001 teria derrogado o art. 61 da Lei n. 9.099/1995?
Há controvérsia. Uma das orientações sustenta a inaplicabilidade da Lei n. 10.259/2001 no âmbito estadual, porquanto vedada estaria a interpretação extensiva com repercussão derrogatória. Com efeito, "se o legislador penal, às expressas, diz que o ilícito de menor potencial ofensivo, para os efeitos de uma dada lei (no caso, a Lei n. 10.259/01), é aquele para o qual se estatui pena máxima não-superior a dois anos (ou multa), não se pode, simpliciter, estender essa previsão para derrogar, com apoio em preceito específico, situações de outra lei que não se acham indicadas pela nova normativa" (TACrimSP, 11.ª Câm., RSE n. 1.311.109-7, rel. Juiz Ricardo Dip). No mesmo sentido: HC n. 398.760-7 (TACrimSP). Na esteira dessas interpretações, posicionou-se o Procurador-Geral de Justiça de São Paulo afirmando que: "Respeitada a independência funcional do Membro do Ministério Público, recomenda-se o entendimento de que não se aplica a Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, no âmbito da Justiça Estadual" (Aviso n. 74/2002, DOE de 6.2.2002). Idêntica recomendação veiculou a Terceira Procuradoria de Justiça do Ministério Público de São Paulo. Nos termos do seu Entendimento Uniforme n. 8, "não há concluir que a lei nova distinguiu de forma não razoável ou arbitrária, vale dizer, de maneira puramente discriminatória, um tratamento específico a pessoas diversas. Demais disso, nesse campo estaria o Poder Judiciário apenas autorizado a declarar a inconstitucionalidade de lei nova atuando como legislador negativo, proibida sua atuação como legislador positivo, pena de estender, por via jurisdicional, o conceito de crime de menor potencial ofensivo a hipóteses não contempladas pelo novo texto legal, o que representaria usurpação da competência constitucional do Poder Legislativo" (www.mp.sp.gov.br).
Não obstante tais respeitáveis pronunciamentos, na doutrina sempre prevaleceu posicionamento oposto. Nesse sentido: Damásio de Jesus, Fernando Capez, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Cezar Roberto Bitencourt, Fernando da Costa Tourinho, Alberto Silva Franco, José Renato Nalini, Roberto Podval, entre outros. Na jurisprudência do STJ também vem predominando orientação distinta. Com efeito, a 5.ª Turma, julgando os embargos declaratórios interpostos no RHC n. 12.033-MS, mencionado no início deste artigo, relatado pelo Min. Félix Fischer, assentou que a Lei n. 10.259/2001, ao definir as infrações de menor potencial ofensivo, fixou o limite de dois anos para a pena máxima cominada. Dessa forma, o art. 61 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado, sendo o limite de um ano alterado para dois. O Min. Paulo Medina, por sua vez, ao julgar o RHC n. 14.141-SP, referiu-se ao RHC n. 12.033-MS, dele extraindo que: "O novo patamar para concepção de infração de menor potencial lesivo, criado pela Lei n. 10.259/2001, afeta o teor do disposto no art. 61 da Lei n. 9.099/95. Isto porque o mesmo delito não pode, eventualmente, ter tratamento com efeitos penais diversos conforme a competência federal ou estadual. A novatio legis incide, por ser lex mitior, na restrição anterior da Lei n. 9.099/95". No mesmo sentido: REsp n. 356.174-MG, DJU de 24.3.2003, e RHC n. 14.141-SP, rel. Min. Paulo Medina, julgado em 13.5.2003.
Observa-se, assim, a tendência do STJ em confirmar a orientação segundo a qual a Lei n. 10.259/2001 derrogou o art. 61 da Lei n. 9.099/1995, de modo que, à luz do posicionamento atualmente predominante, devem ser consideradas de menor potencial ofensivo as infrações penais cuja pena não ultrapasse dois anos, haja ou não procedimento especial para elas previsto.