Os consumidores que adquirem um imóvel em construção celebram um contrato com a respectiva construtora, o qual possui a natureza de adesão, ou seja, o consumidor não possui margem para discutir as cláusulas nele inseridas, apenas adere a elas.
Neste tipo de contrato, redigido pelas próprias construtoras, consta a data prevista para entrega do imóvel e, em regra, uma cláusula contratual lhes permitindo o atraso na entrega do imóvel em até 180 dias (úteis ou corridos) ou mais.
Tal previsão contratual implica em prévia restrição do consumidor a direitos decorrentes de eventual atraso na entrega do imóvel, como danos morais e materiais.
O entendimento predominante no Poder Judiciário é de que a cláusula contratual em comento é válida, tendo em vista, em síntese, ser comum e recorrente a ocorrência de intempéries na construção civil, como falta de materiais, mão-de-obra especializada, atrasos na burocracia da emissão de licenças que podem impedir o cumprimento do prazo de entrega inicialmente estabelecido.
No entanto, o que nos chama a atenção e não tem sido objeto de discussão no Poder Judiciário diz respeito à nulidade da cláusula de tolerância no atraso da entrega do imóvel quando a mesma viola o direito à informação do consumidor. É infelizmente essa a regra, inobstante o art. 6 do CDC preceitue que é direito básico do consumidor o acesso “a informação adequada e clara” sobre o produto ofertado.
Da cláusula de tolerância na entrega do imóvel em construção, diante da carência de informação clara e ou da propaganda enganosa na fase pré-contratual
Primeiramente, tem-se como regra que os anúncios publicitários de oferta dos imóveis em construção, ao informarem a data prevista para conclusão e entrega do imóvel, não fazem a ressalva de que existe um enorme prazo de tolerância para atraso na entrega do imóvel, criando-se, assim, de imediato no consumidor a expectativa de que, ao comprar aquele imóvel, ele irá recebe-lo naquele mês e ano informado, e essa é uma informação essencial sobre o produto (art. 37, §3°, CDC), eis que a decisão de muitos consumidores se amparam justamente nela. Muitas pessoas realizam um planejamento familiar com expectativa na data informada para a entrega do imóvel, como casamento, contrato de locação, mudança de escola dos filhos, entre outros.
Diante da situação exposta de omissão quanto à existência do prazo de tolerância com o intuito de induzir em erro o consumidor, vislumbramos clara violação às normas consumeristas, eis que, de acordo com o art. 31 do CDC, a “oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas”, e o art. 37, caput, do CDC arremata dispondo em que “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”, e preceitua ainda, em seus parágrafos primeiro e terceiro, que “§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.
Em uma segunda análise, tem-se o momento prévio à celebração do contrato de compra do imóvel, em que um representante legal, geralmente um corretor do imóveis contratado pela construtora, irá realizar a apresentação do imóvel ao consumidor interessado em adquiri-lo, neste momento, se o consumidor já não houver sido informado pelos meios publicitários quanto ao prazo de entrega, será informado pelo vendedor, o qual, em regra, também não o alerta sobre a existência do prazo de tolerância, apenas informando sobre a data prevista para entrega e, por vezes, persuadindo e convencendo o consumidor a adquirir o imóvel justamente em virtude da referida data.
Assim, diante da primeira e da segunda situação apresentadas, verificamos que o consumidor, por vezes, é induzido em erro quanto a data em que o imóvel em construção deverá ser entregue, por não lhe ser repassada informação essencial, de forma clara e adequada, quanto à possibilidade de prorrogação por tempo considerável, o que configura carência de informação e/ou propaganda enganosa, razão pela qual entendemos que, ainda que a cláusula de tolerância conste no contrato, ela será nula ou simplesmente ineficaz nos termos dos art. 30 c/c arts. 18, 20, 22, 31, 33, 35, 46, 47, 48 e 51, XV, do CDC.
Da nulidade da cláusula de tolerância para entrega do imóvel em construção, pela forma como é redigida no contrato
Interessante analisarmos a nulidade/ineficácia da cláusula contratual em comento, diante da forma pela qual ela é redigida e inserida no contrato de adesão celebrado com o consumidor.
A primeira nulidade que existe na redação de praticamente todos os contratos dessa natureza circunscreve-se quanto a ausência de destaque para a cláusula de tolerância, ou seja, não é negritada, sublinhada, não possui grifo nem fonte ou tamanho maior da letra. Havendo, neste caso, clara violação do disposto no §4°, do art. 54, do CDC, o qual preceitua que “§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão”, portanto carente de destaque a cláusula é nula pelo disposto no art. 51, XV, do CDC.
A segunda nulidade que constatamos ocorre quando o prazo previsto para a entrega do imóvel e a cláusula de tolerância são redigidos em pontos distintos do contrato, quando, por exemplo, informa-se na primeira página do contrato qual é a data prevista para a entrega, e, na página 35, a cláusula de tolerância permitindo a prorrogação para a entrega do imóvel.
Independentemente do tamanho do contrato e, se a cláusula de tolerância foi redigida com o destaque necessário (§4° do art. 54, CDC), tal estratégia tem nítido e indiscutível intuito de induzir em erro o consumidor, configurando profunda má-fé, dificultando e impedindo o acesso à informação clara e adequada. O art. 46 do CDC é expresso ao dispor que “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores (...) se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”. E o art. 51, XV, do CDC, igualmente aplicável, dispõe ser nula tal cláusula contratual.
Diante das reflexões expostas neste breve ensaio, esperamos suscitar o interesse dos demais operadores do direito para que seja aprofundado e desenvolvido um debate jurídico mais amplo sobre a nulidade/ineficácia da cláusula de tolerância na entrega do imóvel em construção quando ela violar o direito à informação clara e adequada do consumidor.