Sumário: Introdução. 1. Aspectos gerais do crime de roubo. 1.1. Causas de aumento de pena. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma. 2.1. Critérios de Interpretação. 2.1.1. Critério objetivo. 2.1.2. Critério subjetivo. 3. O emprego de arma segundo os tribunais. 3.1. O cancelamento da Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Da aplicação da Teoria Objetiva ao emprego de arma no crime de roubo. 4.1. Apreensão da arma e perícia. 4.1.1. Do suprimento da prova pericial pela prova testemunhal. 4.2. O ônus da prova no processo penal. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O roubo é um crime contra o patrimônio previsto no art. 157 do Código Penal. O inciso I do §2º do referido artigo traz uma causa especial de aumento de pena, de um terço até metade, para os casos em que a violência ou grave ameaça for exercida com emprego de arma.
Geralmente, arma é conceituada como todo instrumento destinado ao ataque ou à defesa. Todavia, discute-se em quais casos o emprego de arma se amolda à previsão do art. 157, §2º, I do Código Penal. Para tanto, é relevante analisar dois critérios de interpretação: o objetivo e o subjetivo.
Segundo o critério objetivo, a arma é aquela dotada de potencialidade lesiva, isto é, apta a causar risco à incolumidade física da vítima. O critério subjetivo, ao contrário, se fundamenta no maior poder de intimidação que o instrumento é capaz de causar no sujeito passivo.
Durante muito tempo os tribunais se filiaram à corrente subjetiva, tendo o Superior Tribunal de Justiça editado a Súmula nº 174, firmando seu entendimento segundo o critério subjetivo. No entanto, após o julgamento do REsp nº 213054/SP, de relatoria do Ministro José Arnaldo da Fonseca, ocorrido em 24/10/2001, a mencionada súmula foi cancelada e o STJ passou a posicionar-se de acordo com o critério objetivo, considerando o real perigo que a arma deve representar para a integridade corporal da vítima. Esse passou a ser o entendimento predominante nos demais tribunais.
Em razão de a potencialidade lesiva do meio empregado ser colocada como condição indispensável para que se configure a majorante do emprego de arma, surgiram questões processuais controversas, tais como a necessidade de apreensão e perícia da arma, a possibilidade de suprimento da prova pericial pela prova testemunhal e a questão do ônus probatório no que tange à lesividade do instrumento utilizado.
Para evidenciar as contradições atualmente existentes, far-se-á uma análise da questão de acordo com a doutrina jurídica penal e processual penal, assim como a jurisprudência relacionada ao tema.
1. ASPECTOS GERAIS DO CRIME DE ROUBO:
O art. 157 do Código Penal tipifica o crime de roubo como:
Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena: reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
§1º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.
Trata-se de crime complexo, pois compreende o delito de furto (crime-fim), associado aos crimes de constrangimento ilegal e lesão corporal (crimes-meio). O roubo, portanto, nada mais é do que uma subtração de coisa alheia acrescida de violência e grave ameaça. Assim dispõe o item 56 da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal: “Somente quando há emprego de força, grave ameaça ou outro meio tendente a suprimir a resistência pessoal da vítima, passa o furto a ser qualificado como roubo”.
Existem duas modalidades de roubo: o próprio e o impróprio. No roubo próprio o emprego de violência, grave ameaça ou qualquer meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima para retirar os seus bens ocorre antes ou durante a subtração, o que se pode extrair da expressão “mediante”, presente no caput do art. 157. O roubo impróprio, também denominado roubo por aproximação[1], consiste naquela conduta prevista no §1º do referido artigo e se caracteriza pelo apoderamento do bem como ocorre no crime de furto, isto é, sem o emprego de violência ou grave ameaça, que, entretanto, são empregadas posteriormente à subtração com o especial fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa definitivamente.
A violência prevista no caput do art. 157 pode ser própria ou imprópria. A violência própria consiste na violência física (vis absoluta) consubstanciada em lesões corporais ou vias de fato, empregada para reduzir ou impossibilitar a defesa do ofendido. Essa violência pode ser direta ou indireta. Será direta quando exercida contra o proprietário ou possuidor do bem, e indireta quando empregada contra terceiros. A violência imprópria, por sua vez, é aquela empregada quando o agente reduz, por qualquer meio que não seja violência física ou grave ameaça, a possibilidade de a vítima opor resistência à sua conduta. Nélson Hungria ensina que:
Aos meios violentos é equiparado todo aquele pelo qual o agente, embora sem o emprego de força ou incutimento de medo, consegue privar a vítima o poder de agir, v. g.: narcotizando-a à son insu ou dissimuladamente hipnotizando-a, induzindo-a a ingerir bebida alcoólica até a embriaguez, etc.[2]
O emprego desse “qualquer outro meio” previsto no caput do art. 157 deve ser feito ardilosamente ou de forma sub-reptícia, isto é, sem violência física ou grave ameaça, caso contrário, seria desnecessário equipará-los. Como a norma penal não define quais são esses meios de se subjugar a vítima, deve-se fazer uso de interpretação analógica. Trata-se, pois, de violência por equiparação legal.
O roubo também se caracteriza pelo emprego de grave ameaça (vis compulsiva) para a subtração da coisa. Grave ameaça é a intimidação feita ao se proferir uma promessa de mal grave e iminente, seja ele físico ou moral, desde que seja hábil a atemorizar a vítima, a ponto de inibir sua reação contra o agente. Para tanto, devem ser analisadas as circunstâncias do caso, o meio usado pelo agente, o local do fato e, principalmente, as condições pessoais da vítima.
1.1. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
O art. 157, em seu §2º, prevê cinco causas especiais de aumento de pena. Vejamos:
§2º. A pena aumenta-se de um terço até a metade:
I. Se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II. Se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III. Se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância;
IV. Se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o Exterior;
V. Se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
2. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA
A primeira e mais controversa causa especial de aumento de pena prevista no §2º do art. 157 é referente ao emprego de arma, que, segundo a doutrina, consiste em “todo instrumento utilizado para defesa ou ataque”.[3]
As armas podem ser próprias ou impróprias. São próprias aquelas criadas especificamente para o ataque ou defesa, como as armas de fogo e as armas brancas (espadas, bombas e punhais, por exemplo). Já as armas impróprias são aquelas que não foram criadas com a função precípua de ataque ou defesa, mas podem ser usadas para tal fim, como, por exemplo, as facas de cozinha, os cacos de vidro, uma foice, uma barra de ferro, etc.
No Código Penal, o termo “arma” é empregado em sentido amplo, abrangendo tanto as armas próprias como as impróprias, pois ambas são instrumentos hábeis a lesar a integridade física da vítima ou intimidá-la, a ponto de anular sua capacidade de resistência.
2.1. CRITÉRIOS DE INTERPRETAÇÃO
A doutrina desenvolveu dois critérios de interpretação no que concerne ao emprego de arma no crime de roubo: o objetivo e o subjetivo.
2.1.1. Critério objetivo
De acordo com essa corrente, o emprego de arma deve ser analisado segundo o real perigo que pode representar para a incolumidade física da vítima. Entre seus adeptos, destacam-se Rogério Greco[4], Damásio de Jesus[5], Guilherme Nucci[6] e Mirabete.[7] Sendo assim, simulacros de armas de fogo, armas de fogo inaptas a efetuar disparos por defeito ou falta de munição seriam hábeis para configurar a grave ameaça prevista no caput do art. 157, mas não serviriam para tipificar a conduta como aquela prevista no inciso I do §2º do referido artigo, porque não apresentam potencialidade lesiva e, com isso, não oferecem risco de dano à integridade física do sujeito passivo.
2.1.2. Critério subjetivo
Segundo esse critério, além do potencial lesivo, o emprego de arma também deve ser analisado segundo o poder intimidatório que a arma exerce sobre a vítima. Dessa forma, réplicas de armas de fogo, armas de fogo sem munição ou defeituosas, se empregadas para a execução do roubo, caracterizam a causa especial de aumento de pena em estudo, pois o emprego dos referidos instrumentos atemoriza demasiadamente a vítima de modo a anular sua capacidade de resistência e, conseqüentemente, facilitar a subtração de seus bens. Entre os subjetivistas estão Nélson Hungria[8], Magalhães Noronha[9] e Fernando Capez[10].
3. O EMPREGO DE ARMA SEGUNDO OS TRIBUNAIS
Durante muito tempo, a doutrina e os tribunais brasileiros divergiram acerca da aplicação da causa de aumento de pena em estudo. Enquanto a doutrina majoritária adotava o critério objetivo, os tribunais seguiam o critério subjetivo, aplicando a causa de aumento de pena nas hipóteses em que a arma empregada no roubo era apenas um simulacro de revólver, o que levou o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, a editar a Súmula nº 174, cujo teor era o seguinte: “No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena”.
Com a edição da referida súmula, o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendimento, mas não pacificou a questão, eis que os protestos da doutrina filiada à corrente objetiva continuaram.
3.1. O CANCELAMENTO DA SÚMULA Nº 174 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Em meio a tanta discussão sobre a questão do emprego de simulacro de arma de fogo, chegou ao Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial nº 213.054/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Alçada Criminal paulista, o qual proveu parcialmente o recurso de Apelação interposto pelo recorrido e excluiu da condenação a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, em razão de o roubo ter sido praticado mediante o emprego de uma réplica de revólver.
O Ministério Público sustentou que a referida causa de aumento de pena tem incidência mesmo quando o roubo é praticado com um simulacro de arma de fogo em razão do poder intimidatório que o instrumento exerce sobre a vítima.
Ao analisar o mérito do Recurso Especial na sessão do dia 24 de outubro de 2001, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça o desproveu por maioria de votos e decidiu cancelar a Súmula nº 174, fazendo-o em acórdão assim ementado:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO I, § 2º, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº 174/STJ. CANCELAMENTO.
O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174-STJ) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º, do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena.
Ademais, a Súm. 174 perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, § 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes.
Cancelamento da Súm. 174-STJ.
Recurso conhecido mas desprovido.
(REsp 213054/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24.10.2001, DJ 11.11.2001 p. 148).
Em suma, os motivos determinantes para o cancelamento da súmula foram a edição da Lei nº 9.437/97 (atualmente revogada pela Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 – Estatuto do Desarmamento), que punia a utilização de réplicas de arma de fogo em tipo penal próprio[11], e a suposta violação aos princípios da legalidade, pelo fato de a lei prever o termo “arma” em sentido estrito, não abrangendo simulacros de revólver; do ne bis in idem, pois, aumentando a pena pelo emprego de simulacros estar-se-ia punindo a agente duas vezes pelo mesmo fato, tendo em vista que se o emprego de simulacro de revólver somente configura a grave ameaça elementar do caput do art. 157, não se poderia tipificá-lo também nos termos do inciso I do §2º; e o da proporcionalidade da pena estaria violado porque seria desproporcional aplicar a mesma pena ao agente que utilizasse uma arma de fogo verdadeira ou um simulacro, em razão desta não oferecer risco à integridade física da vítima.[12]
Com o cancelamento da Súmula nº 174, passou a prevalecer o critério objetivo, pois a arma, seja ela de fogo ou branca, própria ou imprópria, para servir como causa de aumento de pena no crime de roubo, deve ser dotada de potencialidade lesiva, isto é, deve ser hábil a causar dano à integridade física da vítima. O emprego de simulacro de arma de fogo somente passou a ser suficiente para caracterizar a grave ameaça prevista no caput do art. 157. O mesmo entendimento foi estendido aos casos em que há o emprego de arma de fogo sem munição ou defeituosa.
4. DA APLICAÇÃO DA TEORIA OBJETIVA NO EMPREGO DE ARMA NO CRIME DE ROUBO
Com o cancelamento da Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça após o julgamento do REsp 213.054/SP, os tribunais passaram a proferir suas decisões segundo o critério objetivo, exigindo que a arma empregada tenha potencialidade lesiva para que haja a incidência da causa de aumento de pena no delito de roubo. Todavia, importa analisar alguns aspectos processuais controvertidos.
4.1. APREENSÃO DA ARMA E PERÍCIA
Para a caracterização da agravante do emprego de arma, objetivistas e subjetivistas se dividem quanto à necessidade de apreensão e perícia para constatação da potencialidade lesiva do instrumento empregado.
Os defensores da teoria subjetiva entendem não ser necessário que a arma utilizada seja apreendida e periciada a fim de se constatar se ela tem ou não potencialidade lesiva, desde que a vítima ou testemunhas do fato relatem ter o agente empregado a arma na execução do crime, eis que o que importa é o poder intimidatório do instrumento utilizado.
Entre os que defendem o critério objetivo de interpretação do emprego de arma, ainda há controvérsia.
Guilherme Nucci, apesar de defender a corrente objetiva, afirma que é desnecessário haver a apreensão da arma, pois a materialidade do roubo e a comprovação de sua autoria independem da apreensão de qualquer instrumento, eis que podem ser comprovadas por prova testemunhal.[13] Assim, se a arma não for apreendida, mas a vítima ou testemunhas indicarem o seu emprego, incide causa de aumento de pena, haja vista que segundo o art. 167 do Código de Processo Penal, se restar impossibilitada a realização de perícia, esta pode ser suprida por prova testemunhal.
Não foi por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 96.099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, firmou orientação no sentido de ser dispensável a apreensão e perícia da arma para a caracterização da causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime. Vejamos:
EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida.
(HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 410-427 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55).
O Superior Tribunal de Justiça passou a seguir a mesma orientação a partir do julgamento do EREsp nº 961.863/RS, Rel. Min. CELSO LIMONGI, ocorrido em 13/12/2010, quando a Terceira Seção decidiu que a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde de apreensão e perícia da arma quando comprovado por outros meios de prova, como a palavra da vítima ou mesmo pelo depoimento de testemunhas, a efetiva utilização do artefato para a intimidação do ofendido.
CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.
II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.
III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.
IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.
V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.
(EREsp 961863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011)
Exige-se, assim, que a arma tenha potencial poder de lesionar a integridade física da vítima. Entretanto, nem sempre ela é comprovada para que seja aplicada a agravante, pois predomina nos tribunais o entendimento de que a apreensão e perícia da arma são prescindíveis. Logo, se o agente empregar um simulacro de arma de fogo ou arma de fogo sem munição ou defeituosa na prática de um roubo e esta não for apreendida, poderá ser condenado pelo seu emprego, sendo que, segundo a teoria objetiva, tais instrumentos não seriam hábeis a majorar a pena no delito em apreço, o que, sem dúvida, é contraditório.
4.1.1. Do suprimento da prova pericial pela prova testemunhal
É certo que não há hierarquia entre os meios de prova, o que se constata pela leitura do item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, o qual deixou de adotar o sistema da certeza legal e passou a adotar o sistema de apreciação de provas denominado livre convicção do juiz, no sentido de que todas as provas são relativas e o juiz é livre para apreciá-las, sem ficar adstrito às provas constantes dos autos e sem conferir valor maior a um ou outro meio de prova.
A exceção no Direito brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios materiais. No entanto, esse exame pericial pode ser suprido por prova testemunhal, como preveem os arts. 158 e 167 do CPP. Essa regra geral significa que o uso da arma de fogo no crime de roubo pode ser comprovado por qualquer espécie de prova caso restar impossibilitada a elaboração de laudo pericial por desaparecimento dos vestígios. É o entendimento de ambas as Turmas do STF. Vejamos:
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 2º, I e II, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE PROVAS COLHIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. MEDIDA EXCEPCIONAL CUJA PERTINÊNCIA NÃO RESTOU Ementa: Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Roubo circunstanciado. Apreensão e perícia da arma de fogo. Desnecessidade. Majorante comprovada por outros meios idôneos de prova. 1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a impetração de habeas corpus como substitutivo de agravo regimental inclusive noutra Corte representa medida teratológica” (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O ato impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal) “pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial...”(HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário). Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual.
(HC 108225, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 10-09-2014 PUBLIC 11-09-2014)
DEMONSTRADA. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Contrariamente ao alegado na inicial, verifica-se, da leitura cuidadosa dos autos, que o juízo de piso não condenou o recorrente com base exclusivamente em prova colhida na fase inquisitorial. II – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. III – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato. IV - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial. V - Recurso a que se nega provimento.
(RHC 122074, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014)
Cabe destacar que a mesma orientação jurisprudencial tem sido seguida pela 5ª e pela 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE. PALAVRA DA VÍTIMA. SUFICIÊNCIA. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 7/STJ E 279/STJ.
I - O entendimento pacificado da Terceira Seção deste eg. Tribunal Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como é o caso dos autos. (Precedentes).
II - O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários. (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF). Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 484.503/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 01/09/2015)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL - CP). ARMA NÃO APREENDIDA. DESNECESSIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA n.83/Superior Tribunal de Justiça - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
- A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EREsp n.961.863/RS, pacificou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do uso de arma prescinde de apreensão e perícia da arma de fogo, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas.
- Incide o Enunciado n. 83 do Superior Tribunal de Justiça - STJ quando a decisão proferida pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 760.431/SE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/12/2015)
Ocorre que a questão continua ligada principalmente à prova da lesividade e não no uso da arma em si, considerando que a prova testemunhal pode suprir a prova pericial no sentido de comprovar a presença da arma durante a execução do roubo, mas não é meio de prova hábil para atestar a sua potencialidade lesiva.
Vê-se, desse modo, que se o réu, na prática do roubo, empregar um simulacro e este não for apreendido, corre o risco de ser condenado pelo emprego de arma que, seguindo o critério objetivo, atualmente predominante, não serviria para configurar a causa de aumento de pena em estudo.
Mais uma vez, portanto, constata-se que a ausência de perícia para comprovar a existência de potencialidade lesiva no instrumento utilizado por agravar a pena do réu por meio de uma presunção de culpabilidade, o que fere frontalmente a garantia constitucional que considera todos inocentes até prova em contrário e trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Entende-se, portanto, que a prova pericial somente é dispensável caso a prova testemunhal comprove ter havido disparo, de forma a evidenciar que a arma tem capacidade ofensiva.
4.2. O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL
Tourinho Filho ensina que ônus da prova é “um imperativo que a lei estabelece em função do próprio interesse daquele a quem é importo”.[14] Provar não é um dever, mas sim um ônus, pois a prática do ato é uma faculdade da parte que, não o fazendo, arcará com as conseqüências de sua inércia.
Para Marcellus Polastri Lima, o ônus da prova incumbe a ambas as partes.[15] O autor ainda afirma que:
[...] oferecida a denúncia ou queixa, o autor deverá fazer a prova da ocorrência do fato e de sua autoria, conforme imputado na petição inicial, e, quanto ao acusado, caberá fazer a prova em relação à inexistência do fato, ou que este esteja amparado por excludentes de ilicitude, culpabilidade e punibilidade, ou qualquer circunstância que implique em benefício para o acusado (atenuantes, causas especiais de diminuição de pena, direito à substituição da pena privativa de liberdade, imposição de regime menos severo, etc.).[16]
Paulo Rangel, por sua vez, afirma que o ônus da prova é todo do Ministério Público, tendo em vista que o roubo é crime de ação penal pública incondicionada. O autor argumenta que não se pode dar uma interpretação simplista ao art. 156 do CPP, no sentido de dividir o ônus da prova no interesse da alegação feita, pois tal interpretação afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, haja vista que se o réu é presumidamente inocente, não cabe a ele provar sua inocência.[17]
Ocorre que de acordo com o entendimento dos tribunais, nos casos em que a arma não é apreendida, se o réu, no curso da instrução, alegar que utilizava um simulacro ou uma arma de fogo inapta a efetuar disparos e não provar a sua tese tem a pena aumentada de um terço à metade, sob alegação de que nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, 1ª parte, “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Nesse sentido, seguem as seguintes ementas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. É desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a qualificadora do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, já que o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial. Precedentes. 3. Compete ao acusado o ônus de provar que não utilizou arma de fogo ou que a arma utilizada não tinha potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 4. Ordem denegada.
(HC 100187, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-03 PP-01087 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 375-377)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 157, § 2°, I, DO CÓDIGO PENAL. USO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. SUFICIÊNCIA. POTENCIALIDADE LESIVA. ÔNUS DA DEFESA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Havendo prova testemunhal que ateste a utilização da arma de fogo por parte do autor do crime de roubo, mostra-se desnecessária a apreensão e o exame pericial que comprove o poder de fogo do artefato.
2. Na esteira do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, presume-se potencialmente lesiva a arma utilizada no cometimento do crime de roubo, cabendo à defesa a produção de prova que ateste a ausência de lesividade do instrumento.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1075867/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 16/11/2010)
Ora, se a prova do fato incumbe a quem alega, o ônus de provar a existência de potencialidade lesiva da arma é do Ministério Público, não do réu. Fernando Capez ensina que:
[...] cabe provar a quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta uma pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas.[18]
Daí porque é forçoso concluir que se a arma, para caracterizar a causa de aumento de pena do art. 157, §2º, I, do Código Penal, deve ter idoneidade ofensiva, como defende a corrente objetiva, a incumbência de prová-la é do Ministério Público, que deve narrar o fato criminoso com todas as suas circunstâncias ao oferecer a denúncia e a quem cabe a prova dos fatos constitutivos – autoria e materialidade do crime.
O crime é, basicamente, uma conduta típica, antijurídica e culpável. A prova da incidência da causa de aumento de pena é questão de tipicidade, um dos elementos do crime. Assim, o ônus de provar a tipicidade da conduta descrita na inicial acusatória é inteiramente do Ministério Público, tendo em vista que o réu é presumidamente inocente e até a comprovação da potencialidade lesiva da arma utilizada sua conduta somente pode ser amoldada ao roubo simples, na forma do art. 157, caput, do Código Penal. Nesse sentido, a lição de Paulo Rangel:
A regra inserta no art. 5º, LVII, da CRFB deve ser vista como inversora total do ônus da prova e qualquer dúvida que restar diante da não comprovação do fato imputado ao réu pelo Ministério Público deve, obrigatoriamente, ser resolvida em seu favor. Trata-se de aplicação do princípio in dubio pro reo. Acusação (acusação + pedido) quem faz é o Ministério Público, porém a alegação feita pelo réu não pode receber colorido de pedido no sentido técnico. Há por parte do réu, exercício do contraditório”.[19]
Presente tal contexto, conclui-se que a alegação de que a arma de fogo empregada era um simulacro ou inapta a efetuar disparos não pode, assim, ser interpretada como um pedido do réu, mas sim como um meio de defesa, tendo em vista que cabe a ele a prova de fatos desconstitutivos, tais como excludentes de ilicitude, culpabilidade, causas extintivas de punibilidade, atenuantes e causas de diminuição de pena.
Como se sabe, são inadmissíveis presunções que atentem contra o direito de liberdade do réu, pois nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal o acusado goza de presunção de inocência. Por isso, soa contraditória a condenação pelo emprego de arma no delito de roubo sem que haja efetiva comprovação da potencialidade lesiva do intrumento utilizado, considerando a adoção do critério objetivo de interpretação após o cancelamento da Súmula nº 174 do STJ.
A dúvida deve favorecer o acusado. Logo, torna-se imprescindível a apreensão e a perícia da arma eventualmente utilizada para atestar sua idoneidade ofensiva e, consequentemente, a lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal.