CONCLUSÃO
O critério objetivo de interpretação do emprego de arma no crime de roubo, adotado de forma majoritária pelos tribunais após o cancelamento da Súmula nº 174 do STJ, tem sido aplicado de forma bastante distorcida, pois há decisões judiciais atribuindo conceitos distintos ao vocábulo “arma”, ora interpretando-o segundo a teoria objetiva, outras vezes de acordo com o critério subjetivo, o que, sem dúvida, inviabiliza os fins de segurança jurídica.
Se por um lado se exige a idoneidade ofensiva da arma e a situação de perigo real para a incolumidade física da vítima, admite-se o agravamento da pena por presunção, eis que a prova testemunhal apenas atesta a existência da arma no contexto do crime e não a sua potencialidade lesiva, pois a arma apenas visualizada pode ser um revólver desmuniciado, defeituoso, um simulacro ou até mesmo uma mera simulação de uso. Assim, sem a apreensão do instrumento e a realização de perícia não há como se apurar a sua lesividade e, portanto, o efetivo risco para o bem jurídico integridade física.
Observa-se, ainda, que a aplicação da majorante ora em análise apresenta distorções no que tange à questão da prova no processo penal a ponto de retirar do réu a garantia constitucional de presunção de inocência, tendo em vista que nos casos em que alegar a ausência de potencialidade lesiva da arma por ele utilizada o ônus de provar a circunstância será seu, sob pena de sofrer o aumento de pena, o que, sem dúvida, é uma disparidade.
Considerando que o emprego de arma de fogo é circunstância objetiva, é imperiosa a prévia demonstração da lesividade do mecanismo, o que somente se viabiliza mediante apreensão e conseqüente elaboração do exame pericial. Ademais, no Processo Penal a presunção só corre em favor do réu, seja por força do princípio do favor rei, seja por força do princípio do ônus da prova, que em matéria penal recai sempre sobre a acusação.
Vê-se, desse modo, que a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso I do Código Penal somente pode ser aplicada aos casos em que restar cabalmente demonstrada a potencialidade lesiva da arma, porque a intimidação, a violência e a grave ameaça já fazem parte da figura do caput do citado artigo.
Sendo assim, por motivos de segurança jurídica e em respeito aos princípios da proporcionalidade, da ofensividade e da legalidade, é imprescindível que a arma utilizada seja apreendida e periciada a fim de se comprovar sua potencialidade lesiva e possibilitar o agravamento da pena na forma do art. 157, §2º, I, do Código Penal.
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 9ª ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/jurisprudencia/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 6. fev. 2016.
______. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjurisprudencia.asp>. Acesso em: 6. fev 2016.
CAPEZ, Fernando. Arma de fogo: comentários à lei n. 9.437, de 20-02-1997. 2. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2002.
______. Curso de direito penal. 11. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2015. v.2.
______. Curso de processo penal. 22. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2015.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br/jurisprudencia/jurisprudencia.htm>.Acesso em: 10 fev. 2016.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial (arts. 155 a 249 do CP), volume III. 12ª. ed.. Niterói, RJ: Impetus, 2015.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4. ed, v. 7, Rio de Janeiro, RJ: Revista Forense, 1980.
JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal anotado. 27. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2015.
______. Crimes de porte de arma de fogo e assemelhados: Anotações à parte criminal da lei n. 9.437, de 20 de fevereiro de 1997. 3. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2001.
______. Direito penal. 36. ed. v.1. São Paulo, SP: Saraiva, 2015.
______. Direito penal. 33. ed. v. 2. São Paulo, SP: Saraiva, 2013.
LIMA, Marcellus Polastri, PRADO, Geraldo (Coord). A prova penal. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2003.
NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 28. ed. atual. por Adalberto José Q. T. de Camar, São Paulo, SP: Saraiva, 2002.
______. Direito penal. 33. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2003. v.2.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
______. Código penal comentado. 15ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro, RJ: Forense, 2015.
______. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Curso de direito processual penal. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2013.
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 9. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 1995.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 35. ed. v.3. São Paulo, SP: Saraiva, 2013.
Notas
[1]HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. 4. ed, v. 7, Rio de Janeiro, RJ: Revista Forense, 1980, p. 56.
[2] HUNGRIA, 1980, p. 55.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 903.
[4] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial (arts. 155 a 249 do CP), volume III. 12ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2015, p. 69.
[5] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte especial. 33ª ed. Vol. II São Paulo: Saraiva, 2013, p. 390.
[6] NUCCI, 2015, 903.
[7] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2015, v. 2, p. 226.
[8] HUNGRIA, 1980, p. 58.
[9] NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 28. ed. atual. por Adalberto José Q. T. de Camar, São Paulo, SP: Saraiva, 2002, p. 161.
[10] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 11. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2015. v.2, p. 470-471.
[11] Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena - detenção de um a dois anos e multa.
§ 1° Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
II - utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes.
[12] Seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o TJDFT chegou a editar a súmula nº 11, cujo teor era o seguinte: “O emprego de arma de fogo ineficiente, descarregada ou de brinquedo, quando ignorada tal circunstância pela vítima, constitui, também, causa especial de aumento de pena na prática do roubo, posto que capazes de causar a intimidação.” Eesta súmula foi cancelada em decisão tomada no dia 22/10/2002 pelo Conselho Especial do TJDFT, publicada no D.J. de 08, 14 e 18/11/2002.
[13] NUCCI, 2015, p. 906
[14] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 35. ed. v. 3. São Paulo, SP: Saraiva, 2013, p. 268.
[15] LIMA, Marcellus Polastri; PRADO, Geraldo (Coord.). A prova penal. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2003, p. 14.
[16] LIMA, op. cit., p. 15.
[17] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.503.
[18] CAPEZ, Fernando. Curso processo penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 405.
[19] RANGEL, 2015, p. 507.