Introdução
O direito constitucional amanheceu de luto! Em tempos de crise institucionalizada nos mais diversos setores da sociedade como, por exemplo, na política, na economia, na educação, no relacionamento entre sujeitos, na família e também no direito, o STF – Supremo Tribunal Federal relativizou um princípio elementar da Constituição Federal de 1988, atualmente em vigência.
Após o julgamento do Habeas Corpus 126.292 oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, negando recurso da defesa, autorizou o início imediato do cumprimento de pena daquele indivíduo que até então era tratado como acusado, o STF confirmou decisão estadual mantendo a possibilidade de execução da pena antes mesmo que se esgotassem totalmente as vias recursais.
Que não se discuta a figura do criminoso ou mesmo do crime por ele praticado; também não há que se falar em quaisquer órgãos de proteção dos direitos humanos (já que para boa parte da população os direitos humanos servem de escudo para a proteção de criminosos), apesar de que qualquer lesão das garantias fundamentais pode ser tratada como uma lesão aos direitos humanos. É salutar discutir a possibilidade de um dos três poderes, no caso o poder judiciário na figura do STF, relativizar princípio de natureza constitucional, especialmente o da presunção de inocência.
Importante, antes de estabelecer qualquer reflexão crítica, lembrar que a Constituição Federal de 1988, também chamada de Constituição Cidadã, trouxe em seu bojo uma série de direitos e garantias para que o indivíduo se sentisse protegido pelo Estado, vez que no pacto social firmado entre ambos, a troca da liberdade do indivíduo cobraria em contrapartida do Estado a sua proteção como forma de propor estabilidade nas relações humanas, segurança, paz social.
2 – Reflexões sobre os Direitos Fundamentais
Dando início ao estudo, traz-se a baila o artigo 5º da Lei Maior que em seu caput estabelece a garantia de que todos serão tratados igualmente perante a lei sem distinção de qualquer natureza. Logo, sendo o indivíduo considerado acusado pela prática de um crime, em nada será diferenciado o tratamento constitucional conferido a ele, até por que a condição de acusado não lhe confere atestado de criminoso; além do que existe a possibilidade de absolvição, ou ainda ser vítima dos conhecidos casos de erros do judiciário.
Defender a mitigação desse direito fundamental é permitir que a sociedade de um modo geral fosse tratada, ou melhor, diferenciada por critérios preestabelecidos; uma espécie de segregação dentro da própria natureza humana. Tendo por ponto de partida que todos fazem parte da raça humana, impossível aceitar a ideia de que um acusado, ou até mesmo um condenado seja excluído do rol de direitos fundamentais que lhe confere dignidade. Que cumpra sua pena, mas que sua condição de sujeito de direitos seja mantida.
Na sequência, oportuno também lembrar alguns incisos do artigo 5º. Inicia-se a reflexão pelo inciso III afirmando que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Buscando o mais simples significado da palavra degradante, encontra-se como sinônimo as palavras desonrante, deteriorante, ou seja, aquele que porventura receber qualquer espécie de tratamento degradante, algo que é vedado pela Constituição Federal, estará recebendo um tratamento que lhe fere a honra.
Dentro dessa análise, impossível não lembrar daqueles aspectos que afastam determinados juízes (vocábulo tratado no sentido lato, incluindo desembargadores, ministros das diversas instâncias da organização do poder judiciário) da equiparação com Deus[2] (apesar de alguns assim se considerarem), ou seja, possibilidade de erros e prejulgamentos (procedimento informal muito bem aceito e disseminado pela sociedade de modo geral). Ainda vale lembrar que o acusado não pode ainda ser considerado criminoso, justamente pelo fato de não ter encerrado seu processo, não ter transcorrido o devido processo legal, princípio este também inserido no rol do artigo 5º que adiante será abordado.
Retomando a análise, mister antes de dar sequência a análise do artigo 5º da Carta Magna, traçar um referencial metodológico para aquilo que se entende por princípios. Segundo De Plácido e Silva (1993, p. 47), princípios no sentido jurídico, notadamente no plural:
“quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito”.
Bandeira de Mello (1980, p.230) em sua obra “Elementos de Direito Administrativo” define princípios como:
“Mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiros alicerces dele, disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que reside a intelecção da diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”.
Paulo Bonavides (2001, p. 231) em seu clássico “Curso de Direito Constitucional” utilizando-se da clareza na exposição de ideias que lhe é peculiar define que “os princípios são a alma e o fundamento de outras normas”, pois “uma vez constitucionalizados, se fazem a chave de todo o sistema normativo”.
Em se tratando de “chave” do ordenamento jurídico, os princípios fundamentais estabelecidos pelo texto constitucional devem ser considerados paradigma para qualquer atuação do poder judiciário; deve os princípios ser considerados o ponto de partida quando se trata de aplicação da norma jurídica pelos tribunais, mesmo por que vivencia-se o chamado Neoconstitucionalismo.[3]
Obviamente no estudo das Teorias da Constituição, especialmente dentro do grande tema “princípios fundamentais”, se tornaria incompleto este trabalho sem apontar os critérios de J.J Canotilho (1998, p. 1034) para distinguir princípios de regras. Segundo o autor, o “Grau de abstração” apresenta os princípios com um superior grau de abstração face as regras; já no tocante ao “Grau de determinabilidade” os princípios “necessitam de uma intercessão de juízes ou legisladores para aplicá-los ao caso concreto, pois são indefinidos e vagos; as regras não precisam de tal mediação, pois têm aplicação direta. Por fim, e não menos importante, o “Caráter de fundamentabilidade” define que os princípios possuem um caráter basilar no sistema normativo devido a sua importância e posição na hierarquia das fontes que compõem o ordenamento jurídico (Cf. Canotilho, 1998, p. 1034).
O grau de determinabilidade dos princípios, implicando na atuação proativa de juízes e legislador no momento de aplicação dos mesmos ao caso concreto é de suma importância, principalmente para que seja evitada a perda do conteúdo valorativo e que, no momento que for se realizar a interpretação compreenda não apenas o comando normativo que está implícito, mas que também seja avaliado todo o contexto histórico, político e social da intenção originária de quando o texto constitucional foi redigido.
Corroborando com isso, Schier (1999, p. 124) define que os princípios são “normas impositivas de uma otimização do sistema, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos”. Em suma, os princípios servem de orientação principal no processo de interpretação quando necessário for e pode ser enquadrado nos mais diversos momentos fáticos e/ou jurídicos.
Feitas tais considerações, retoma-se a análise de alguns incisos do artigo 5º da Carta Constitucional, lembrando que já foram citados o caput e o inciso III. O inciso LV garante que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Isso implica afirmar que mesmo na condição de acusado é direito do mesmo, consagrado pela Lei Maior, o esgotamento de todas as fases recursais que a lie infraconstitucional oferece e cujos requisitos sejam preenchidos por aqueles que intentarem o manejo de tais peças processuais.
Logo, se previsto no ordenamento jurídico, ainda na condição de acusado, a possibilidade de buscar a tutela jurisdicional pretendida em primeira instância, segunda e até mesmo nas instâncias superiores como STJ e STF não cabe, a critério de interpretações infundadas, modificar as regras previamente estabelecidas. É como se um jogador topasse um desafio frente a outro buscando a vitória, posto que ciente previamente das regras dessa disputa, e fosse comunicado no decorrer da partida a mudança de certas regras. Ou seja, aquilo que era, deixou de ser ou se tornou algo totalmente diferente daquilo que era anteriormente.
Vale lembrar que quando se está na esfera penal, possivelmente o objeto de discussão seja a prática de algum delito que no futuro comine a privação de liberdade do indivíduo. Em se tratando de liberdade, oportuno destacar Sartre (1905-1980) que taxativo explica em sua obra “O Ser e o Nada” (L’Être et le Néant, p.61) que :
"A liberdade humana precede a essência do homem e a torna possível. A essência do ser humano fica em suspenso na sua liberdade. O que chamamos de liberdade é, pois, impossível de distinguir do ser da ‘realidade humana”.
Em se tratando de liberdade, qualquer atuação positiva do Estado deve ser extremamente cautelosa evitando qualquer forma de injustiça que agrida fatalmente a essência do ser humano.
Portanto, se a constituição confere ao acusado, leia-se, acusado e não condenado, a possibilidade da utilização de espécies recursais com a finalidade de se defender buscando a absolvição ou a redução da pena face as atenuantes e causas de diminuição propostas na lei penal, não cabe a qualquer órgão do poder judiciário impedir seu manejo. Se a causa da morosidade da justiça é a utilização de recursos, que se faça então uma reestruturação do sistema recursal e de ciência para a coletividade das eventuais mudanças, respeitando para tanto os procedimentos previstos.
Chegando próximo a conclusão, cumpre fazer menção ao inciso LVII, este talvez o ponto chave para a demonstração da total incoerência do julgado proferido no HC 126.292 com o texto constitucional. Segundo tal inciso, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; este inciso recebe o nome de princípio da presunção de inocência. Implica então afirmar que até que seja comprovada a autoria delitiva, ninguém poderá ser considerado culpado e, para que se chegue a conclusão da existência de culpa ou não é necessário, além de esgotamento das vias processuais previstas (devido processo legal) é conditio sine qua non a existência de uma sentença penal condenatória.
E o que isso quer dizer?
Antes que o processo judicial seja concluído, ninguém poderá ser considerado culpado. Para que isso ocorra é necessário, ou melhor, fundamental que se esgotem todas as possibilidades recursais se assim for do interesse do acusado, já que o ato de recorrer é uma faculdade e não obrigação. Havendo a possibilidade de se recorrer de determinada decisão, se for a intenção do acusado fundamentada em argumentos plausíveis, deve ser a mesma respeitada como expressão maior do princípio do contraditório e da ampla defesa, ambos consagrados também no artigo 5º inciso LV da Constituição Federal.
No julgado em comento, 07 dos 11 ministros do STF votaram favoráveis a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que autorizou o início da execução da pena de determinado indiciado antes mesmo que fossem esgotadas todas as possibilidades de recurso. Vale lembrar que para se chegar ao Excelso Pretório, foi utilizado pelo acusado o remédio constitucional chamado Habeas Corpus, curiosamente também previsto no artigo 5º inciso LXVIII, dispondo que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Alguns ministros foram emblemáticos na avaliação da postura de outros no que tange a suas fundamentações. Segundo o Ministro Ricardo Lewandowiski, “o sistema penitenciário está absolutamente falido, se encontra num estado inconstitucional de coisas” e que com esse novel entendimento facilitará “a entrada de pessoas no verdadeiro inferno de Dante” [4]. É certo que o sistema penitenciário deve ser digno àqueles que ali cumprem suas penas sem necessariamente ter a conotação de paraíso; não obstante, será que é preciso entregar um indivíduo ao inferno, parafraseando a dicotomia dantesca entre paraíso e inferno?
Retoma-se, para resposta da presente indagação a análise do artigo 5º, inciso XLIX que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. O reconhecimento ministerial de que os presídios brasileiros se equiparam ao inferno da Divina Comédia demonstra total desídia dos poderes da União em modificar esse quadro. E o pior, indo na contramão da constitucionalização dos direitos; quer o STF, nas palavras do Ministro Lewandowiski, facilitar o ingresso de ainda mais pessoas no sistema penitenciário.
O Ministro Luiz Fux foi um dos que contribuiu para a mitigação dos princípios constitucionais aduzindo que “a sociedade não aceita mais essa presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer” [5]. Repisa-se em argumentos já expostos acima que, para ser considerado condenado é necessária uma sentença penal condenatória transitada em julgado, ou seja, uma decisão da qual não seja mais possível recorrer. Ao que consta, a sociedade não foi consultada a esse respeito, mesmo por que não haveria motivos para isso já que o texto constitucional foi escrito pelos mandatários do povo (legisladores), assim como se identifica no preâmbulo da Lei Maior: “Nós, os representantes do povo brasileiro [...]”.
Por fim, ganha destaque manifestação do Ministro Luís Roberto Barros explicando para a reportagem já citada que em boa parte dos países a exigência é de, no máximo, dois graus de jurisdição para o cumprimento da prisão e finaliza expondo que “qualquer acusado em processo criminal tem direito a dois graus de jurisdição. Esse é o processo legal [...]”, e finaliza narrando que, segundo seu entendimento, “a partir daí (segunda instância em diante) a presunção de não culpabilidade estaria desfeita”.
Em que pese o inegável conhecimento jurídico do ilustre ministro, discorda-se veementemente de suas justificativas, posto que a Constituição Federal não garante apenas dois graus de jurisdição, definindo isso como um processo legal, mas sim garante um devido processo legal que compreende não apenas duas instâncias, mas também o suporte dos tribunais superior incluindo STF e STJ se necessário for para a entrega daquilo que se pretende: (in) justiça.
A crise institucionalizada pela qual passa o país é evidente. Porém, não se pode utilizar o poder da caneta e do cargo que ocupa, ou mesmo dos diversos métodos previstos pela hermenêutica constitucional na interpretação do texto maior como forma de oferecer “respostas” com o fito de apontar a intenção de moralização disso ou daquilo. Qual será o custo de decisões como essa para a sociedade? É verdade que a Constituição Federal de 1988 recebe o título de constituição cidadã, presumindo que em seu bojo constem direitos e garantias que confere dignidade ao indivíduo, e isso também é verdadeiro. E aquilo que chamam de interpretação, também está seguindo o viés traçado pela constituição cidadã?
Por fim, ganha destaque as considerações proferidas pelo Ministro Gilmar Mendes, explicando que no sistema alemão para que haja o início do cumprimento de pena não é necessária a sentença penal condenatória transitada em julgado. E mesmo se dizendo acatar o princípio da presunção de inocência faz a seguinte sugestão:
“é preciso que vejamos a presunção de inocência como um princípio relevantíssimo para a ordem constitucional, mas suscetível de ser conformado, tendo em vista inclusive as circunstâncias de aplicação no caso do Direito Penal e Processual Penal”.
Respeita-se referido posicionamento. Porém. Não se trata de conformação, muito menos de qualquer espécie de interpretação ou ainda a inconclusiva mutação constitucional, ferramenta constantemente utilizada pelo ministro para justificar suas interpretações do texto constitucional chegando inclusive a alterar o que chama de “sentido” sem supressão ou modificação do texto normativo. Nesse sentido, ver a Reclamação 4334-5/AC que tratava da possibilidade de progressão de regime prisional nos crimes hediondos, questão já pacificada.
3 - Conclusão
Mutatis mutandis, encontra-se nessa questão mais uma possibilidade de agradar aos apelos de alguns núcleos da sociedade que se dizem insatisfeitos com os poderes da União. São políticos envolvidos em esquemas de corrupção, empresas de patrimônios vultuosos envolvidas em escândalos de pagamento de propina, dentre outros fatores que somados implica na observância de total irresponsabilidade políticas. Isso sem falar nas interferências que tais atuações causam na economia do país gerando insegurança em diversos setores, especialmente aqueles que trazem capital do estrangeiro para aqui investir.
Além disso, fatores como inúmeros litigantes na justiça do país inteiro, escassez de mão de obra respeitosamente qualificada e infraestrutura moderna para suportar alto volume de demandas contribuem especificamente para o descrédito do poder judiciário.
No entanto, será culpado desse quadro um princípio constitucional que a todos é conferido e acima de qualquer coisa garante ao cidadão que sua liberdade não será ameaçada senão depois de esgotadas todas as possibilidades de defesa, respeitando a regra do jogo? Entende-se que não; que mais uma vez o STF desvirtua sua finalidade precípua de Guarda da Constituição Federal filiando-se a uma espécie de direito penal emergencial. Triste, porém é a realidade: retrocesso, um desastre contra os direitos humanos. Que as próximas cenas não cause ainda mais insegurança para a sociedade.
BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio de. Elementos de Direito administrativo. São Paulo: RT, 1980.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2001
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998.
SARTE, Jean Paul. O ser e o nada. Ensaio de Ontologia Fenomenológica. 10.ed. São Paulo: Editora Vozes.
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional construindo uma nova dogmática Jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
[2] Nesse sentido oportuna leitura do artigo sob o título “Juízes efetivamente como Deuses em uma realidade próxima” de autoria do Professor Leonardo Sarmento, publicado em http://leonardosarmento.jusbrasil.com.br/artigos/159367466/juizes-efetivamente-como-deuses-em-uma-realidade-proxima.
[3] (Termo muito bem apresentado na obra de Luis Roberto Barroso sob o título “neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), disponível para acesso na própria página virtual do autor)).
[4] http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/02/1740474-maioria-do-stf-vota-a-favor-de-prisao-apos-decisao-de-segunda-instancia.shtml. Excerto extraído da reportagem produzida pelo Jornal Folha de São Paulo.
[5] http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/02/1740474-maioria-do-stf-vota-a-favor-de-prisao-apos-decisao-de-segunda-instancia.shtml. Excerto extraído da reportagem produzida pelo Jornal Folha de São Paulo.