RESUMO: O presente artigo pretende apresentar um breve estudo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade da exigência de alvará de localização e funcionamento no perímetro municipal dos escritórios de advocacia.
PALAVRAS-CHAVES: município. alvará de funcionamento. escritório de advocacia.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Alvará:Considerações gerais; 2.1. Alvará de funcionamento; 3. A Ordem dos Advogados do Brasil e a fiscalização dos escritórios de advocacia; 4. Os Escritórios de Advocacia e o Alvará de Funcionamento; 4.1. Inexigibilidade do Alvará de Funcionamento nos Escritórios de Advocacia; 4.2. A viabilidade da Cobrança do Alvará de Funcionamento dos Escritórios de Advocacia; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
O alvará de funcionamento constitui em um documento emitido pelas prefeituras municipais no sentido de verificar a estrutura predial, a localização e o funcionamento de estabelecimentos comerciais, prestadores de serviço, entre outros.
Nos escritórios de advocacia existem entendimentos diferentes acerca da obrigatoriedade deste documento, devido ao que dispõe o estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a Constituição Federal de 1988.
O presente artigo se propõe a apresentar um breve estudo sobre o alvará de funcionamento, a possibilidade de cobrança do respectivo alvará de funcionamento nos escritórios de advocacia.
2 ALVARÁ: CONSIDERAÇÕES GERAIS
Alvará é o mecanismo pelo qual a Administração Pública concede ao particular autorização ou licença. É a forma pela qual a administração expressa sua vontade e passa a existir no mundo jurídico.
Conceitua alvará Fernanda Marinela (2001, p.290): "Alvará: é o instrumento formal pelo qual a Administração expressa aquiescência, no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu conteúdo é o consentimento dado pelo Estado e, por isso, fala-se em alvará de autorização, alvará de licença".
Também conceitua Diógenes Gasparini (1992, p.88):
Alvará é a fórmula segundo a qual a administração pública expede autorização e licença para a prática de ato ou o exercício de certa atividade material. No primeiro caso, tem-se como exemplo o alvará de porte de arma e o alvará de construção; no segundo tem-se como exemplo o alvará de funcionamento de um estabelecimento comercial qualquer.
Já Maria Sylvia Zanella Di (2005, p.225):
Alvará é o instrumento pelo qual a Administrativa Pública confere licença ou autorização para a prática de ato ou exercício de atividade sujeitos ao poder de polícia do Estado. Mais resumidamente, o alvará é o instrumento de licença ou da autorização. Ele é a forma, o revestimento exterior do ato; a licença e a autorização são o conteúdo do ato.
Nos municípios brasileiros, observa-se em diversos estabelecimentos comerciais, industriais, prestadores de serviços e entidades associativas o alvará de licença de funcionamento em local visível ou de fácil acesso aos clientes.
O alvará decorre puramente do Poder de Polícia administrativa, visto que é exercido, no momento em que, há fiscalização, controle e repreensão de atividades que estão contrárias à legislação a qual são regidas.
Impende destacar que o alvará se subdivide entre a autorização e a licença. O primeiro é precário e discricionário, como por exemplo o alvará de porte de arma, visto que é concedido através da liberalidade da Administração Pública. Já o segundo é definitivo e vinculante, como por exemplo o alvará de licença para funcionamento, que somente pode ser expedido após o particular atender a todas as exigências legais.
2.1 Alvará de funcionamento
O Alvará de Funcionamento constitui em uma licença expedida pela prefeitura de um Município autorizando a localização e o funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais, agrícolas, prestadores de serviços e entidades associativas de pessoas físicas ou jurídicas.
Cada Município brasileiro possui legislação específica que trata deste assunto, como por exemplo, o Município de Fortaleza, trata sobre o alvará de funcionamento na Lei municipal n° 5530 de 1981(Código de Obras e Posturas do Município de Fortaleza).
Vale ressaltar que, esse documento em alguns municípios ele é de caráter definitivo e sem renovação, como por exemplo o município de Fortaleza, já em outros deve haver a renovação de tempos em tempos, como por exemplo o município do Eusébio no Ceará, que todo ano deve ser renovado.
Um estabelecimento que esteja exercendo atividades sem o respectivo alvará de funcionamento, será autuado por fiscais ou auditores fiscais municipais, sujeitando o infrator a uma multa, até a regularização da situação.
Mesmo após a aplicação da multa, a atividade ainda permanecer irregular, poderá ocorrer a interdição do estabelecimento, devendo este ser imediatamente fechado, podendo-se usar de força policial.
Portanto, vale a pena ressaltar que o alvará de funcionamento não é exigido somente para aqueles que exercem atividades meramente comerciais, mas também àqueles que prestam algum tipo de serviço, como consultórios odontológicos, escritórios de advocacia, entre outros.
3 A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A FISCALIZAÇÃO DOS ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA
Conforme mencionado anteriormente, entende-se que escritórios de advocacia são empresas prestadoras de serviços advocatícios, executados por advogados legalmente inscritos na ordem dos Advogados do Brasil e funcionam no perímetro de um município.
Aduz o artigo 133 da Constituição Federal de 1988: " O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".
Essa lei que está retratada na Constituição Federal é o Estatuto da Advocacia, no qual exerce controle sobre o exercício dos serviços advocatícios.
Esse estatuto ressalta no artigo 15, § 1º:
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral. (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016).
§ 1o A sociedade de advogados e a sociedade unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016).
O Estatuto da OAB retrata somente a questão da constituição de uma sociedade de advogados e fiscalização do exercício advocatício, como por exemplo, se a sociedade está inscrita no Conselho Seccional da OAB, se os seus advogados estão regularmente inscritos na OAB, entre outros. Trata-se mais das questões de exercício da função, já que a mesma não é competente para fiscalizar as questões estruturais e de localização dos escritórios de advocacia nos municípios.
4 OS ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA E O ALVARÁ DE FUNCIONAMENTOO
Existem dois entendimentos que abordam a possibilidade ou impossibilidade da cobrança, pelos municípios, da exigência de Alvará de Funcionamento nos escritórios de advocacia.
4.1 Inexigibilidade do Alvará de Funcionamento nos Escritórios de Advocacia
A corrente que possui o entendimento de ser inaceitável a exigência do alvará de funcionamento nos escritórios advocatícios, admite que as respectivas sociedades estariam sujeitas somente à Ordem dos Advogados do Brasil e ao seu estatuto, visto que os municípios não possuem competência para a fiscalização por inexistir contraprestação de serviço e poder de polícia.
Assim corrobora com esse entendimento, a 2º Turma do STJ:
Tributário. Taxa Municipal de Localização e Permanência. Escritório de Advocacia. Ilegiti-midade da Cobrança. Preceden-tes. ISQN. Deferimento
1. É ilegítima a cobrança, pelo Município, da taxa de localização e permanência de escritório de advocacia.
2. Orientação traçada pelos Tribunais Superiores.
3. O Advogado é indispensável à administração da Justiça e sua atividade só se subordina às normas éticas e estatutárias instituídas por lei específica.
4. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a decisão de primeiro grau". (REsp 191279/SC - 1998/0075078-9) - 2ª Turma - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins- DJU 21.08.2000, pág.109)
Admite-se também que, se uma sociedade de advogados já possui o respectivo alvará de funcionamento, está desobrigada do pagamento da renovação de tal documento.
Possuem esse entendimento alguns tribunais:
TRIBUTARIO. TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. E INEXIGÍVEL PELO MUNICÍPIO A COBRANÇA ANUAL DA DENOMINADA TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA, POR INEXISTIR O EXERCÍCIO DO PODER DE POLICIA QUE PODERIA JUSTIFICAR A COBRANÇA DAS TAXAS, ESPECIALMENTE A DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO. APELO PROVIDO. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 195115514, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE ALÇADA DO RS, RELATOR: ARNO WERLANG, JULGADO EM 28/11/1995)
ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. TAXA DE LOCALIZAÇÃO. ANUALIDADE. NÃO CABE COBRANÇA RENOVADA ANO A ANO DESSA TAXA, POIS A LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO OCORRE UMA ÚNICA VEZ, APENAS NA CONCESSÃO INICIAL, QUANDO O MUNICÍPIO TEM DE AFERIR AS CONDIÇÕES DO ESTABELECIMENTO E VER SE TRATA DE EMPREENDIMENTO CONSENTÂNEO COM AS POSTURAS LOCAIS. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (REEXAME NECESSÁRIO Nº 196212294, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE ALÇADA DO RS, RELATOR: TERESINHA DE OLIVEIRA SILVA, JULGADO EM 06/05/1997)
Portanto, esse posicionamento leciona que é incabível a cobrança de alvará de funcionamento e a renovação deste documento pelos órgão municipais aos escritórios de advocacia, pois os municípios não possuem poder de polícia para fiscalizar a profissão do advogados, estando somente sujeito ao Estatuto da OAB.
4.2 A viabilidade da Cobrança do Alvará de Funcionamento dos Escritórios de Advocacia
Há aqueles que entendem que é legítima a competência dos municípios no tocante à exigência de alvará de funcionamento aos escritórios de advocacia.
Esse entendimento aduz que a fiscalização existente nos municípios em relação à cobrança do alvará de funcionamento está relacionada a estrutura física e localização dos respectivos escritórios de advogados, não atentando-se as questões de exercício da profissão.
Desta maneira também compreende Bernardo Ribeiro de Moraes (1984, p.523):
A taxa de licença para localização de escritórios de advocacia, de engenharia, de contabilidade, de odontologia etc., é legítima, desde que corresponda ao efetivo exercício do poder de polícia. Embora o Município não tenha competência para fiscalizar o exercício da profissão de advogados, engenheiros, economistas, contabilistas, odontólogos etc., tem ele competência para policiar a localização dos aludidos escritórios ou consultórios. Não se pode confundir o poder de polícia na outorga da localização do estabelecimento do profissional (de competência do Município) com o poder de polícia do exercício da respectiva atividade (de competência da União).
Ocorre que a Constituição Federal de 1988 aponta que os municípios possuem competência para legislar nos assuntos de interesse local e podem instituir e arrecadar tributos no âmbito de sua alçada.
Outro ponto importante, é que somente a Carta Magna possui capacidade de estabelecer imunidade tributária, visto que nenhuma outra legislação, seja lei ordinária ou lei complementar não pode conferir imunidade e isenção aos Estados, Ditristo Federal e Municípios, conforme preceitua o inciso III do artigo 151 da CF/88, fazendo com que não haja preceito legal e constitucional para que os escritórios de advocacia se abstenham de obter alvará de funcionamento em seus estabelecimentos.
A legalidade da taxa do alvará está preceituada no artigo 145, II da Constituição Federal/88:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
A taxa, preceituada no artigo 78 do Código Tributário Nacional, que é cobrada em razão dos escritórios advocatícios está relacionada a estrutura física, funcionamento e localização do estabelecimento, não importando se os profissionais que atuam estão devidamente registrados na OAB, se estão respeitando o Código de Ética da classe, entre outros. Enfim, deve-se entender que a taxa cobrada possui finalidade diversa da fiscalização da Ordem dos Advogados do Brasil.
Desta maneira entende o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. NECESSIDADE DE EXAME DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280⁄STF. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO ENTE FEDERATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. SÚMULA 83⁄STJ. ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA. LEGITIMIDADE.
1. Impende assinalar que, embora o recorrente alegue ter ocorrido violação de matéria infraconstitucional, qual seja, dos arts. 7º do Código de Processo Civil; e 78, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, segundo se observa dos fundamentos que serviram para a Corte de origem apreciar a controvérsia acerca da legalidade da Taxa de Fiscalização, o tema foi dirimido no âmbito local (Lei Municipal n. 9.670⁄83), de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial. Incidência da Súmula 280⁄STF.
2. A Primeira Seção deste tribunal pacificou o entendimento de que é prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Incidência da Súmula 83⁄STJ.
3. Esta Corte já decidiu ademais que "a taxa em comento decorre do exercício do poder de polícia municipal relativo ao controle das atividades urbanas em geral, inclusive, de escritórios de advocacia. Não se trata, portanto, de controle do exercício da atividade profissional dos advogados." (REsp 658.998⁄RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄09⁄2004, DJ 08⁄11⁄2004, p. 190.).
Alguns tribunais também entendem ser legítima a exigência dos alvarás de funcionamento nos escritórios de advocacia:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – MUNICÍPIO DE GUARUJÁ – Sentença que denegou a segurança, entendendo ser legal a exigência da cobrança da taxa de licença para localização e funcionamento de escritórios de advocacia. LEGALIDADE DA COBRANÇA – É legítima a cobrança anual da taxa de licença para localização e funcionamento de escritórios de advocacia pelo exercício do poder de polícia - Inteligência dos artigos 145, inciso II da Constituição Federal e 77 do Código Tributário Nacional - Precedentes do STF, STJ e do TJSP. EFETIVA COMPROVAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA – Desnecessidade da efetiva comprovação por parte do Município ante a notoriedade de sua atuação – Precedentes do STJ e desta C. Câmara. FISCALIZAÇÃO PELA OAB – Irrelevância – Poder de polícia que não se confunde com a fiscalização realizada pela OAB – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 40047243820138260223 SP 4004724-38.2013.8.26.0223, Relator: Euripedes Gomes Faim Filho, Data de Julgamento: 11/08/2015, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/08/2015);
DIREITO PÚBLICO - MANDADO DE SEGURANÇA - TAXA DE LICENÇA PARA LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - COBRANÇA PELO MUNICÍPIO - LEGALIDADE - SEGURANÇA DENEGADA - SENTENÇA MANTIDA - RESCURSO DESPROVIDO. 1. "As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Município, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição". (art. 77 do CTN). 2. "Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direito individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado". (Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro). 3. "O Supremo Tribunal Federal tem sistematicamente reconhecido a legitimidade da exigência, anualmente renovável, pelas Municipalidades, da taxa em referência, pelo exercício do poder de polícia, não podendo o contribuinte furtar-se à sua incidência sob alegação de que o ente público não exerce a fiscalização devida, não dispondo sequer de órgão desse mister." (Lex 216/254). (TJ-SC - MS: 62511 SC 1999.006251-1, Relator: Orli Rodrigues, Data de Julgamento: 27/06/2000, Primeira Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação cível em mandado de segurança n. 99.006251-1, de Joinville.)
Os tribunais que corroboram com a pertinência do alvará de funcionamento nesses estabelecimentos entendem também que os municípios fiscalizam as atividades urbanas e não as laborais dos advogados.
5 CONCLUSÃO
Portanto, é importante seguir o entendimento de que é legítima a obrigação de se ter alvará de funcionamento nos escritórios de advocacia, visto que, como já foi relatado anteriormente, a fiscalização empregada nos Municípios é totalmente distinta da que é realizada pela Ordem dos advogados do Brasil. A primeira visa ordenar a parte da estrutura do prédio em que será instalado o escritório e a segunda procura analisar se os advogados estão atuando conforme se estatuto. Não se pode aqui trocar as normas legais urbanísticas e posturais municipais com as leis reguladoras da profissão.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. CTN (1966). Código Tributário Nacional, Brasília, DF, Senado, 1966.
BRASIL. Estatuto da OAB, Brasília, DF, Senado, 1994.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Senado, 1988.
FORTALEZA. Lei municipal n° 5530 de 1981.Código de Obras e Posturas do Município de Fortaleza. Fortaleza, CE, 1981.
GASPARINI DIÓGENES , Direito Administrativo. 2 ed, rev e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 1992, p.88
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 5 ed. Niterói. Impetus, 2011.
MORAES, Bernardo Ribeiro. Compêndio de Direito Tributário, 5ª ed., Primeiro Volume, Rio de Janeiro, Forense, 1984. p. 523
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 225.