SUMÁRIO: Introdução; PARTE I - A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS; Capítulo I – OS FUNDAMENTOS DA LEI N. 8.072/90, 01 – O sentido das leis, 02 – O fundamento constitucional no movimento da lei e da ordem e seu embasamento para a lei dos crimes hediondos, 03 – Os objetivos da política criminal; Capítulo II – A LEI N. 8.072/90, 01 – Histórico da lei dos crimes hediondos, 02 – Os tipos reputados crimes hediondos, 03 – Os tipos equiparados aos crimes hediondos, 3.1 – Tortura, 3.2 – Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, 3.3 – Terrorismo; PARTE II – AS CONSEQÜÊNCIAS DA HEDIONDEZ; Capítulo I – DA PRISÃO PROCESSUAL E DA LIBERDADE PROVISÓRIA, 01 – Prisão temporária, 02 – Fiança e liberdade provisória; Capítulo II – DA APLICAÇÃO DA PENA E DO RECURSO, 01 – A aplicação da pena na Lei dos Crimes Hediondos, 1.1 – Causa de aumento de pena determinada pelo artigo 9º da Lei n. 8.072/90, 1.2 – Causas de diminuição de pena determinadas pela Lei n. 8.072/90, 1.2.1 – Delação Eficaz – artigo 7º, 1.2.2 – Traição Benéfica – artigo 8º, parágrafo único, 02 – Apelo em liberdade; Capítulo III – DA EXECUÇÃO DA PENA, 01 – O regime de cumprimento de pena, 1.1 – Considerações iniciais, 1.2 – Princípios constitucionais da humanidade e da individualização da pena, 1.3 – Fixação do regime na sentença, 1.4 – A possibilidade do regime progressivo em face da Lei de Tortura, 1.5 – A aplicação temporal do regime fechado, 02 – A aplicabilidade das penas alternativas a crimes hediondos, 03 – Livramento condicional e reincidência específica, 04 – Da insuscetibilidade de anistia, graça e indulto, 05 – Presídios Federais; Conclusões; Bibliografia.
INTRODUÇÃO
Tendo como base o disposto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, onde "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem", foi que o legislador ordinário instituiu e promulgou diploma de regulamentação deste dispositivo, fazendo-se cumprir o mandamento constitucional.
Foi então, com a finalidade de conter a devastadora onda de criminalidade que assombrava a sociedade brasileira na época, que o legislador criou, às pressas, atendendo ao clamor público, a Lei n. 8.072/90, conhecida como Lei dos Crimes Hediondos, que define os crimes desta natureza e determina outras providências de natureza penal, processual penal e de execução da pena destes crimes, bem como da tortura, do tráfico de entorpecentes e do terrorismo.
Das várias conseqüências da hediondez, tem-se a insuscetibilidade de anistia, graça e indulto, a proibição da concessão de fiança e liberdade provisória, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, dentre outras.
Severas críticas rodeiam estas conseqüências, vez que a Lei dos Crimes Hediondos é um diploma que estabelece duras regras no vislumbro de combater a criminalidade no País.
Portanto, a fim de justificar as críticas existentes e, até mesmo cogitar a inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos, é que se efetua esta pesquisa, visando buscar o real sentido da Lei, considerando que as leis são as armas primordiais para uma eficaz persecução penal.
Cumpre esclarecer, já de início, que o tema desta pesquisa, "a coerção penal no âmbito da lei dos crimes hediondos" se justifica pelo fato de haver aqui um amplo estudo do que foi estabelecido pela Lei n. 8.072/90, visando a contenção e a repressão exercida sobre os indivíduos que comentem crimes hediondos [1].
PARTE I:A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
CAPÍTULO I: OS FUNDAMENTOS DA LEI N. 8.072/90
01 – O SENTIDO DAS LEIS
Para definir lei, em sentido latíssimo, vale a lição de Montesquieu [2], para quem "Leis são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas". Portanto, além das leis naturais, o homem pode contar com leis feitas por ele próprio, as leis jurídicas. Ocorre que, na intenção de elaborar leis para organizar a vida em sociedade, o homem, ser de inteligência limitada, corre o risco de vacilar na ignorância e no erro, próprios deste. Não olvidando, ainda, de quão sensível é o homem, criatura sujeita a mil crenças e paixões.
Então, é daí que o bom senso do legislador deve prevalecer, não se entregando às fraquezas que lhe são próprias, assim como, não se perdendo da extensão e dos limites que deve dar à sua lei. Além do que, como já dizia Aristóteles, "a lei é a razão sem paixão".
Cuidado maior deve ter o legislador ao elaborar leis de afogadilho (as chamadas legislação de pânico), para responder à pressão da opinião pública e às suas paixões ou interesses segmentados. É daí que surgem as leis imperfeitas. Foi num desse momentos que surgiu a Lei dos Crimes Hediondos.
02 – O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NO MOVIMENTO DA LEI E DA ORDEM E SEU EMBASAMENTO PARA A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Sabido é que a legislação ordinária deve sempre estar de acordo com as determinações da Constituição Federal, norma positiva suprema. E é da Carta Magna que extrai-se o fundamento para a elaboração da Lei n. 8.072/90. O artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal assim dispõe:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Notável é, neste inciso constitucional, que o legislador restringiu direitos e garantias fundamentais do homem, vendo nas referidas condutas uma equivalente violência em prejuízo da sociedade. Portanto, segundo Alberto Silva Franco [3], essa restrição não foi por acaso:
É evidente que a tipologia inserida no referido inciso tinha um significado especial: não era constituída de figuras criminosas reunidas ao acaso; havia, entre elas, uma indisfarçável simetria. A tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos, de acordo com a aferição do legislador constituinte, representavam lesões graves a bens jurídicos de inquestionável dignidade penal e que estavam necessitadas da tutela penal.
Transparente, também, é que o legislador constitucional apoiou-se na corrente político-criminal denominada "Law and Order", ou seja, "Movimento da Lei e da Ordem", doutrina norte-americana surgida na década de setenta e com ampla ressonância até meados da década de oitenta.
O Movimento da Lei e da Ordem considera a criminalidade uma doença infecciosa a ser combatida e o criminoso um ser daninho. Assim, a sociedade separa-se em pessoas sadias, incapazes de praticar crimes, e pessoas doentes, capazes de executá-los, tendo a justiça o dever de separar estes dois grupos para que não haja contágio dos doentes aos sadios. Foi então declarada guerra contra o grupo nocivo a fim de eliminar crime, criminalidade e criminoso.
Destarte, na intenção de restabelecer a lei e a ordem, tal movimento defende, dentre outras atitudes, a criação de novos tipos penais, a intensificação de cominações de tipos penais já existentes, a produção de leis especiais a determinadas tipologias, a eliminação de garantias processuais, enfim, defende que força maior deve ser dada à máquina repressiva.
João Marcelo Araújo Júnior, citado por Damásio Evangelista de Jesus [4], elenca as principais características desse pensamento:
O Movimento da Lei e da Ordem adota uma política criminal, com sustentação nos seguintes pontos:
a)a pena se justifica como um castigo e uma retribuição no velho sentido, não se confundindo esta expressão com o que hoje se denomina "retribuição jurídica";
b)o chamados delitos graves hão de castigar-se com penas severas e duradouras (morte e privação de liberdade de longa duração);
c)as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos hão de cumprir-se em estabelecimentos penitenciários de máxima segurança, submetendo-se o condenado a um excepcional regime de severidade distinto ao dos demais condenados;
d)o âmbito da prisão provisória deve ampliar-se de forma que suponha uma imediata resposta ao delito;
e)deve haver uma diminuição dos poderes individuais do juiz e o menor controle judicial na execução que ficará a cargo, quase exclusivamente, das autoridades penitenciárias.
Pode-se então concluir que a base de apoio de que se serviu o legislador constituinte para a elaboração do inciso XLIII, do artigo 5º, da CF/88, foi, indubitavelmente, o Movimento da Lei e da Ordem. Nesse sentido, o manifesto de Francisco de Assis Toledo, citado em obra de Alberto Silva Franco [5]:
O legislador constituinte de 1988, ao editar a norma do artigo 5º, XLIII, criando a categoria dos ''crimes hediondos'', bem como o legislador ordinário, ao regulamentar esse preceito através da Lei n. 8.072/90, agiram apressada e emocionalmente na linha da ideologia da law and order.
Sobre o mandamento constitucional, revela Antônio José Miguel Féu Rosa [6]:
A idéia surgiu na Constituição de 1988, que, ao lado de maiores garantias aos criminosos, introduziu a figura exótica dos chamados crimes hediondos. Valeria como uma espécie de recado: ‘estamos te dando inúmeros novos direitos e te fazendo diversas concessões, mas não cometas crimes hediondos’.
Continuando a análise do artigo 5º, inc. XLIII, nota-se que a Constituição Federal de 1988, em caráter dogmático, determinou a regulamentação dos crimes hediondos. Isto porque talvez tenha pensado o legislador que se pode dividir os crimes em bonitos, razoáveis, feios e horríveis, os chamados hediondos. Esqueceu-se, talvez, que todos os crimes são horríveis.
Outra questão relevante do dispositivo constitucional em estudo é a que se refere aos que comentem os crimes ali descritos por omissão. Assim, determina o inciso XLIII, do artigo 5º, da Constituição Federal que pelos delitos ali enunciados deverão responder "os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". Nesse sentido, talvez o legislador tenha exagerado. Ora, é demasiado admitir que uma pessoa responda, tão gravemente, por um fato, só por não poder evitá-lo.
Mas, para melhor análise, deve-se fazer uma distinção entre o "poder fazer" e o "dever fazer", conforme leciona Alberto Silva Franco [7]:
A omissão só tem relevância penal quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir significa que o omitente tinha a obrigação, em virtude de lei, o de assunção da responsabilidade, de impedir o resultado ou de uma situação de ingerência, em obstar o advento do resultado típico. Só, portanto, nas hipóteses fáticas em que cabia, ao omitente, com base nas fontes geradoras de um especial dever de agir, o papel de garante do bem jurídico, é que se pode vislumbrar, no seu procedimento, uma omissão criminosa.
Assim, cumpre concluir que a omissão não é um simples não-fazer, mas sim um não cumprir do dever jurídico. E só dessa forma (o não cumprimento do dever jurídico) que se permite a punição por omissão.
03 – OS OBJETIVOS DA POLÍTICA CRIMINAL
De acordo com Jorge de Figueiredo Dias [8], Franz von Liszt foi o criador do modelo tripartido da "ciência conjunta do direito penal". Uma ciência que compreende como ciências autônomas: a ciência estrita do direito penal, a criminologia e a política criminal.
Antônio José Miguel Feu Rosa [9], define a divisão das ciências penais:
Compreendem as Ciências Penais, o Direito Penal, a Criminologia e a Política Criminal. Dos três ramos, o Direito Penal é a ciência meramente normativa – limita-se a descrever as condutas proibidas e respectivas penas. A Criminologia age empiricamente, investigando as causas do crime, e, por via de conseqüência, a personalidade do criminoso e da vítima.
Em se tratando do terceiro ramo das ciências penais, segundo Jorge Figueiredo Dias [10], Franz von Liszt define Política Criminal como:
o conjunto sistemático dos princípios fundados na investigação científica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituições com esta relacionadas
Ao que interessa, a Política Criminal, para atingir suas finalidades, atua por intermédio da prevenção geral e da prevenção especial. Acerca destas, vale aqui os ensinamentos do professor Damásio Evangelista de Jesus [11]:
Na prevenção geral o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes. Na prevenção especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-lo.
Noutras palavras, na prevenção geral a pena atua psiquicamente sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através de ameaça penal determinada pela lei, da aplicação das penas e da sua efetiva execução. Funciona como uma coação psicológica, uma intimidação. Na prevenção especial, por sua vez, a pena atua preventivamente sobre o delinqüente, a fim de evitar que, futuramente, ele cometa novos crimes. Na verdade, o que há na prevenção especial é a prevenção da reincidência.
De notar-se, também, que o objetivo da política criminal não se esgota apenas na infração penal, vai além. Para a prevenção da criminalidade, a política criminal atua em todas as áreas – políticas, sociais, culturais, econômicas – visando sempre impedir a prática de crimes.
Dentre as providências para fins de prevenir a criminalidade, encontra-se a produção de leis, justas e humanas, adequadas com a realidade social e às necessidades do momento. Dessa forma, quem faz a política criminal acontecer é o legislador, tipificando crimes e estabelecendo as respectivas penas. E foi isto que tentou fazer o legislador ordinário ao criar a Lei dos Crimes Hediondos: criou uma lei a fim de atender as necessidades do momento, mas, com penas excessivamente rigorosas, portanto, inadequada à realidade social (basta lembrar da situação dos presídios brasileiros) e desumanas [12].
CAPÍTULO II: A LEI N. 8.072/90
01 – HISTÓRICO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Para viabilizar a aplicação do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário editou a Lei n. 8.072/90, visando não só adequar o preceito constitucional à norma penal como também atender a imperativos de ordem jurídico-social.
Em 06 de junho de 1990, foi seqüestrado no Rio de Janeiro o publicitário Roberto Medina, ficando 16 dias sob o poder dos seqüestradores. Chocada com os acontecimentos, a população brasileira passou a cobrar medidas drásticas contra a onda de extorsão mediante seqüestro que dominava o país naquele momento (um pouco antes deste, em 1989, foi o empresário paulista Abílio Diniz que sofreu da mesma violência).
O governo vendo-se acuado, principalmente em face da repercussão e das personalidades que vinham sendo seqüestradas, de imediato (em 25 de julho de 1990) promulga a Lei dos Crimes Hediondos - Lei n. 8.072/90, excluindo das pessoas processadas ou condenadas por sua prática, benefícios incorporados ao direito penal, direito processual penal e à execução penal, sem considerar particularidades do caso e da pessoa. Portanto, esta foi, como tudo o que é efetuado às pressas, imperfeita, falha. Nota-se, que o legislador, na pressa de dificultar a vida dos criminosos, embaraçou-se. Mas, enfim, editou-se a Lei, cuja finalidade específica era a repressão dos fatos horrendos que ocorriam no momento.
Em 1992, mais um crime escandalizou o país, trata-se do assassinato da atriz Daniela Perez, e, seguidamente, as chacinas da Candelária e de Vigário Geral. Outra vez o Congresso Nacional, agindo por impulso, sob a pressão dos acontecimentos, praticando uma política de "tentar tapar o sol com a peneira", altera o artigo 1º da Lei n. 8.072/90 (através da Lei n. 8.930/94), acrescentando à relação de crimes hediondos o "homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado".
Posteriormente, em 1998 acontece o vergonhoso fato da "pílula de farinha" (a falsificação do anticoncepcional Microvlar) que mais uma vez agitou a opinião pública e que exigiu nova providência do governo. Com isso, foi incluído no rol dos Crimes Hediondos o seguinte fato típico - "falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais".
Este, em suma, tem sido o caminho percorrido pela Lei de Crimes Hediondos, que até os dias atuais, passados aproximados 13 anos após sua edição, não demonstrou sua eficácia, já que há estudos comprovando que as penas nela cominadas, que são as mais altas já vistas na legislação brasileira, diga-se, em nada inibiram os criminosos, que continuam a agir, acreditando na impunidade que assombra o país.
02 – OS TIPOS REPUTADOS CRIMES HEDIONDOS
O tema "crimes hediondos" foi uma novidade apresentada pela Constituição Federal de 1988, já que até então nenhuma das Constituições anteriores havia feito qualquer menção acerca de tal tema. Mas a Carta Magna de 1988 não trouxe uma definição para o que seria crime hediondo, apenas determinou que o legislador ordinário o fizesse. Foi então, que, em 1990, ao criar a Lei dos Crimes Hediondos que o legislador deu resposta ao mandamento constitucional.
O vocábulo hediondo significa repelente, repulsivo, horrendo. Daí pode-se chegar à errada conclusão de que todo crime que causa repulsa é hediondo. Portanto, a verdade é que crimes hediondos são somente os relacionados, em rol fechado, no artigo 1º da Lei n. 8.072/90, quais sejam:
a)Homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (artigo 121, § 2º, I, II, III, IV, e V, do CP);
b)Latrocínio (artigo 157, § 3º, in fine, do CP);
c)Extorsão qualificada pela morte (artigo 158, § 2º, do CP);
d)Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (artigo 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, do CP) ;
e)Estupro, simples e qualificado (artigo 213 c/c 223, caput e parágrafo único, do CP);
f)Atentado violento ao pudor, simples e qualificado (artigo 214 c/c 223, caput e parágrafo único, do CP);
g)Epidemia com resultado morte (artigo 267, § 1º, do CP);
h)Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (artigo 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, do CP);
i)Genocídio, tentado ou consumado (Lei n. 2.889/56, artigos 1º, 2º e 3º).
Antonio Lopes Monteiro [13] assim leciona:
Pela Lei n. 8.072/90, definiu-se o crime hediondo pelo chamado sistema legal, ou seja, enumerou-os de forma exaustiva. Assim, crime hediondo é simples e tão-somente aquele que, independentemente das características de seu cometimento, da brutalidade do agente, ou do bem jurídico ofendido, estiver enumerado no artigo 1º da Lei.
Então, o critério de classificação dos crimes hediondos é o legal. Somente a lei pode indicar, em rol taxativo, quais são os crimes considerados hediondos.
Não foi adotado o critério judicial, no qual o juiz avalia discricionariamente a hediondez do delito no caso concreto, nem o critério misto, no qual há um rol exemplificativo, podendo o juiz considerar hediondo crime não previsto neste rol. No Brasil, repita-se, o rol de crimes hediondos é taxativo, pois foi adotado o critério legal.
Feitas estas considerações, deve-se atentar para o fato de que não são hediondos, entre outros:
- os crimes militares, porquanto não se encontram no rol do artigo 1º da Lei n. 8.072/90;
- o homicídio privilegiado-qualificado (homicídio no qual há concurso entre privilégio e qualificadoras objetivas previstas nos incisos III e IV do § 2.º do artigo 121 do Código Penal), porque prevalece o privilégio que tem natureza subjetiva, conforme artigo 67 do Código Penal;
- a extorsão simples (artigo 158, caput, do Código Penal) e as formas qualificadas no § 1º do supracitado artigo. Também não é hediondo o crime de extorsão com resultado lesão grave.
03 – OS TIPOS EQUIPARADOS AOS CRIMES HEDIONDOS
3.1 – Tortura
Data de 1948, através da Declaração Universal dos Direitos do Homem, o princípio de que "ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante".
Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 determinou, no título dos direitos e garantias fundamentais, "Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (artigo 5º, inciso III, da CF/88). Determinou também, em seu artigo 5º, inciso XLIII, que:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (grifo nosso).
Depois disso, veio a Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que em seu artigo 233 condenava o ato de "submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura".
Também em 1990, mas agora na Lei n. 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos), o legislador ordinário voltou a falar da tortura, equiparando esta aos crimes hediondos, e como tal, privando os acusados por prática de tortura de diversos benefícios de cunho penal, processual penal e de execução penal.
Contudo, até então, não havia lei regulamentadora dos crimes de tortura, não sendo ainda tal figura considerada crime autônomo.
Entretanto, em 1997, apenas dois dias após o episódio da favela Naval, em Diadema/SP, foi sancionada a Lei n. 9.455 (veja-se daí mais um fruto da política de "tentar tapar o sol com a peneira"), tornando-se possível conceituar o crime de tortura, já que tal lei regulamentou todo o tema.
Na Lei n. 9.455/97 constam algumas inovações. Em primeiro lugar, esta revogou expressamente o artigo 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente e trouxe como uma das causas de aumento de pena o "crime cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente" (artigo 1º, § 4º, inciso II, da Lei n. 9.455/97). Portanto, para melhor esclarecer esta questão, vale os dizeres de Antônio Lopes Monteiro [14]:
Convém salientar, contudo, que embora a primeira vista o aumento da pena previsto no § 4º dê a entender que a lei de tortura tornou as penas mais graves, em relação à criança e ao adolescente isso não acontece quando ocorre a morte. O legislador olvidou-se que para o artigo 233, da Lei n. 8.069/90 (ECA), que cuidava da prática da tortura seguida de morte contra criança e adolescente por quem tinha sua guarda ou vigilância, revogado expressamente pela Lei n. 9.455/97, a pena era de quinze a trinta anos. Se aplicarmos segundo o novo diploma legal ora editado o máximo da pena (reclusão de oito a dezesseis anos) e aumentarmos pela previsão do § 4º até o máximo previsto de um terço (o que é difícil pela experiência jurisprudencial), atingiremos o limite máximo de, no caso da prática de tortura contra crianças e adolescentes que causa a morte, de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses de reclusão. Conclui-se que o torturador de criança obteve lucro com esta lei [...].
Outra inovação da Lei n. 9.455/97, e que ainda acarreta muita discussão doutrinária e jurisprudencial, é a que se refere ao regime de cumprimento de pena. Ocorre que, pela Lei dos Crimes Hediondos, o cumprimento de pena por prática de tortura se dava em regime integralmente fechado e, a Lei de Tortura prevê, em seu artigo 1º, § 7º, que "o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 4º (tortura por omissão), iniciará o cumprimento da pena em regime fechado", não proibindo, então, a progressão de regime. Neste caso prevalece o mandamento da Lei n. 9.455/97, já que é esta especial em relação à Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) [15].
3.2 – Trafico Ilícito de Entorpecentes e Drogas Afins
Também são equiparados aos crimes hediondos os crimes de "tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins". Como, então, saber quais são estes, se a Lei Antitóxicos (Lei n. 6.368/76) não definiu, por meio de específico nomen juris, o que é tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins? A resposta é encontrada na doutrina e a jurisprudência, que, atualmente, tem consolidado a posição de que o crime de tráfico é abrangido pelas condutas tipificadas nos artigos 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76.
Então, as condutas previstas nestes artigos 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76, conseqüentemente sofrerão as restrições determinadas pela Lei de Crimes Hediondos (a insuscetibilidade de anistia, graça e indulto; a não concessão de fiança e liberdade provisória; o cumprimento de pena em regime integralmente fechado etc).
A doutrina e a jurisprudência eram pacíficas quanto a este entendimento até a entrada em vigor da nova Lei Antitóxico (Lei n. 10.409/02).
Sobre a nova lei, esta entrou em vigor com inúmeros vetos presidenciais, dentre os quais, todo o capítulo que definia os crimes de tóxicos e o artigo 59 que determinava a revogação da Lei n. 6.368/76. Desta mesclagem legislativa resulta a coexistência de dispositivos das duas leis antitóxicos. No que for omissa a nova lei, aplica-se disposição da Lei n. 6.368/76; No que a Lei n. 6.368/76 for contrária à nova lei, aplica-se disposição da Lei n. 10.409/02.
Ocorre que a nova Lei Antitóxico, em seu artigo 27 (em pleno vigor) determina a aplicação subsidiária aos crimes de tóxicos, do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. Veja-se:
Art. 27. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
Da observância deste dispositivo, há diversos doutrinadores que defendem dentre outras, a possibilidade de progressão de regime de cumprimento de pena, em face da aplicabilidade da Lei de Execução Penal aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Ora, esquecem-se estes doutrinadores que a Lei dos Crimes Hediondos é especial em relação à Lei de Execução Penal, daí a orientação mais correta é a de que prevalece a determinação da Lei n. 8.072/90 (cumprimento de pena em regime integralmente fechado).
Assim, conclui-se que continuam aplicáveis às condutas dos artigos 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76 (tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins) todas as determinações da Lei de Crimes Hediondos, sendo que a nova Lei Antitóxico nada proibiu quanto à aplicabilidade das disposições cabíveis da Lei n. 8.079/90.
3.3 – Terrorismo
A Lei n. 8.072/90, no seu artigo 2º, equipara aos crimes hediondos o "terrorismo", sendo o mesmo insuscetível de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória, dentre outras restrições. Contudo, não existe ainda uma figura de delito denominada "terrorismo". Daí, ainda não há de se falar em aplicação dos dispositivos da Lei n. 8.072/90 ao terrorismo.
Há doutrinadores, contudo, que defendem a existência de previsão do crime de terrorismo no artigo 20 da Lei n. 7.170/83, que define os crimes contra a segurança pública e a ordem política e social. Veja-se:
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para a obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas (grifo nosso).
Porém, tal entendimento não possui fundamento legal, já que esse dispositivo não descreve a conduta do infrator, e, se aplicado para repressão de "atos de terrorismo", estaria ferindo o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege).
Em obra de sua autoria, Antônio Lopes Monteiro [16] cita Damásio E. de Jesus, que assim expressa:
Hoje inexiste delito como nomen juris terrorismo tipificando o fato crime comum ou contra a Segurança Nacional. De ver-se, contudo, que, enquanto a legislação ordinária não descrever especificamente os crimes de terrorismo [...], os fatos enquadrados como homicídio, lesão corporal, crime contra a Segurança Nacional etc, ainda que em sua natureza se apresentem com aquelas características, não poderão sofrer os efeitos do artigo 2º da Lei n. 8.072/90.
Finalizando com palavras de Alberto Silva Franco [17], conclui-se que:
A falta de um tipo penal que atenda, no momento presente, a denominação especial de "terrorismo" e que, em vez de uma pura "cláusula geral", exponha os elementos definidos que se abrigam nesse conceito, torna inócua, sob o enfoque de tal crime, a regra do artigo 2º da Lei n. 8.072/90.
De ressaltar por fim, que a doutrina penal não admite a analogia como forma de criar conduta típica. Ou o indivíduo comete, sob égide do nexo causal uma conduta descrita na lei como antijurídica, ou não comete crime algum, podendo, quando muito, praticar um ilícito civil, passível de reparação.