PARTE II: AS CONSEQÜÊNCIAS DA HEDIONDEZ
CAPÍTULO I: DA PRISÃO PROCESSUAL E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
01 – PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão processual, também chamada de prisão provisória, tem natureza cautelar, e compreende, dentre outras, a prisão temporária, devidamente regulada pela Lei n. 7.960/89.
O que interessa, no caso dos crimes hediondos e assemelhados, é a ampliação do prazo da prisão temporária, determinada pelo artigo 2º, § 3º, da Lei n. 8.072/90, que, de 05 (cinco) dias, antes determinados pela Lei n. 7.960/89, passou a 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, dependendo da necessidade e a requerimento de quem de direito (delegado de polícia ou representante do Ministério Público, quando avocar a apuração do fato), nos casos de crimes hediondos e assemelhados.
Veja-se as determinações legais:
Artigo 2º da Lei n. 7.960/89:
Art. 2º - A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Artigo 2º, § 3º da Lei n. 8.972/90:
Art. 2º -...
§ 3º - A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
As justificativas para a dilatação do tempo da prisão temporária são pouco plausíveis, já que os crimes definidos como hediondos pela Lei n. 8.072/90 pouca novidade apresentou em relação aos que justificam a prisão temporária, dispostos na Lei n. 7.960/89. São basicamente os mesmos. Daí vale o entendimento de Rogério Schietti Machado Cruz [18] que entende:
Na verdade, ao estabelecer o legislador tão alongado prazo, o que se objetivou foi punir antecipadamente aquele sobre quem pairar a acusação de prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecente e terrorismo, estigmatizando-o perante a sociedade, que parece sentir-se aliviada com a sumária punição do indiciado.
Talvez tão alongado prazo se deu em virtude da violência e da gravidade dos crimes. Mas o prazo de 30 dias é muito longo; 60 dias, então, é longo demais, diante de uma prisão por mera suspeita. Em face disso, ensina Valdir Sznick [19]:
Tem-se aqui a suspeita que não chega a ser um indício, mais muito menos: não passam de meros vestígios, sabedor das falhas do aparelhamento policial, da falta de trabalho científico com que opera a Polícia, deter alguém, por vestígios de autoria de crime, por 60 dias é correr o risco de cometer uma grande injustiça a um ser humano, ferindo não só a liberdade, mas também na sua dignidade – perante seus vizinhos e concidadãos – com uma detenção demorada.
Dúvidas surgem quanto à dilatação do prazo da prisão temporária. Refletiria esta sobre o prazo estabelecido para a ultimação do inquérito policial de réu preso, que é de 10 dias, conforme o artigo 10 do Código de Processo Penal?
A maioria dos doutrinadores entende que não, que o prazo máximo para a conclusão do inquérito policial continua a ser de 10 dias, mesmo em caso de crimes hediondos, e não de 30 (trinta) ou até mesmo 60(sessenta) dias. Da mesma forma, considera-se inaceitável a prorrogação da entrega do inquérito policial em até 60 (sessenta) dias, onde, de conseqüência, seria este prazo somado aos 81 (oitenta e um) determinados para a ultimação do processo criminal, no caso de rito comum.
02 – FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA
A liberdade provisória é concedida mediante fiança ou sem fiança. Tal instituto tem por finalidade liberar o processado da prisão cautelar, fazendo com que o acusado se defenda solto.
Quanto a estes institutos referidos na Lei dos Crimes Hediondos, vale aqui a análise do inciso XLIII do artigo 5º da CF/88:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis [...] a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos [...].
Também, veja-se a determinação do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.072/90:
Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
...
II - fiança e liberdade provisória.
Muito se discutiu acerca da ausência, no mandamento constitucional, da proibição de se conceder liberdade provisória ao acusado por prática de crime hediondo e assemelhados. Veja-se que o inciso constitucional determina que tais crimes são "inafiançáveis", enquanto a lei ordinária estabelece ser estes "insuscetíveis de fiança e liberdade provisória". Trata-se, então, de um dispositivo inconstitucional?
Ora, insensatez seria admitir a inconstitucionalidade do inciso II do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, como bem afirma Antonio Lopes Monteiro [20]:
A inconstitucionalidade de uma lei deve ser analisada sob o prisma da possível ofensa a alguma disposição expressa da Constituição, ou a algum dos chamados princípios fundamentais constitucionais. Ora, em nenhum dispositivo constitucional é defeso que lei ordinária venha a proibir a concessão da liberdade provisória neste ou naquele caso.
É válida também aqui a análise do artigo 5º, inciso LXVI, da CF/88 que dispõe que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". Ora, a Constituição é clara ao determinar que a liberdade provisória somente será cabível quando lei ordinária a admitir, e, a Lei n. 8.072/90 não o fez. Neste sentido, ensina Antonio Lopes Monteiro [21]:
Por outro lado, ao mesmo tempo em que se afirma a garantia da liberdade provisória com ou sem fiança (artigo 5º, LXVI), ressalva-se a necessidade de uma lei a permiti-la. Note-se que a forma redacional do inciso – "quando a lei admitir" – não dá o caráter absoluto a este direito-garantia, deixando como que pendente a exigência de uma lei ordinária para lhe dar eficácia plena.
No que pertine à fiança, a proibição é, praticamente, inócua. Ora, ela não pode ser concedida, segundo o Código de Processo Penal, nos crimes punidos com reclusão cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça (artigo 323, V).
Com essa vedação prevista no Código de Processo Penal, dos crimes hediondos, à exceção da epidemia com resultado morte (artigo 267, § 1.º, do CP) e da falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (artigo 273, caput, e §§ 1º, 1º-A e 1-B, do CP), todos os demais são cometidos com violência ou grave ameaça. Assim, nunca foram afiançáveis.
Pois bem, mesmo os dois crimes que restaram (artigos 267, § 1.º, e 273, ambos do Código Penal) não são afiançáveis em razão da pena mínima cominada em abstrato ser superior a 2 anos (20 e 10 anos, respectivamente).
Quanto aos crimes assemelhados aos hediondos, afasta-se, desde logo, a tortura e o terrorismo, ambos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa. No que concerne ao tráfico de entorpecentes (artigos 12, 13 e 14), suas penas mínimas, fixadas abstratamente em 3 anos, tornam inviável a fiança. A hipótese de tentativa é possível tecnicamente, todavia de difícil reconhecimento na prática, porque são crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado.
CAPÍTULO II: DA APLICAÇÃO DA PENA E DO RECURSO
01 – A APLICAÇÃO DA PENA NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Com a Lei dos Crimes Hediondos, as penas para crimes ali previstos foram aumentadas de maneira sensível, especialmente quanto ao seu mínimo; trouxe penas mais severas como instrumento ameaçador à onda criminosa, representando terror contra terror.
Além da significante ampliação do quantum das penas para crimes hediondos, a Lei n. 8.072/90 trouxe mais uma causa de aumento determinado por seu artigo 9º. Curiosas são as causas de diminuição de pena determinadas pelos artigos 7º e 8º, parágrafo único, da Lei: funciona como bater na cabeça do acusado com um martelo e depois lhe dar "melhoral" para aliviar a dor. Aí sai todo mundo falando do "melhoral" para não falar da martelada [22].
1.1 – Causa de Aumento Determinada Pelo Artigo 9º da Lei n. 8.072/90
A Lei dos Crimes Hediondos, em seu artigo 9º, criou nova causa de aumento de pena para alguns dos crimes nela determinados, distinta das agravantes genéricas definidas pelos artigos 61 e 62 do Código Penal.
Veja-se a determinação do artigo 9º da Lei n. 8.072/90:
Art. 9º - As penas fixadas no artigo 6º para os crimes capitulados nos artigos 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no artigo 224 também do Código Penal.
Veja-se, também, a determinação do artigo 224 do Código Penal:
Presunção de violência
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de 14 (catorze) anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Dessa forma, o artigo 224 do Código Penal, que até a edição da Lei dos Crimes Hediondos apenas criava a presunção de violência nos delitos contra os costumes previstos no Código Penal, passou a dispor sobre uma causa de aumento de pena para os crimes do artigo 9º da Lei, quais sejam: latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro simples e qualificada, estupro e atentado violento ao pudor simples e qualificada.
Note-se que a causa de aumento dos artigo 224 do Código Penal agora incide não apenas sobre crimes contra os costumes, mas também sobre crimes contra o patrimônio.
Os reflexos do artigo 9º da Lei n. 8.072/90 sobre algumas figuras típicas causam certa estranheza, como, por exemplo, quando tal dispositivo determina que a pena do artigo 157, § 3º do CP será acrescida da metade. Ora, crime hediondo é apenas o determinado no artigo 157, § 3º, in fine, qual seja, latrocínio, e não roubo de que resulte lesão corporal grave (artigo 157, § 3º, 1ª parte). Vale aqui as palavras de João José Leal [23]:
O crime de roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave (artigo 157, § 3º, 1ª parte) não foi rotulado pelo artigo 1º como crime hediondo, mas acabou sendo atingido pelo disposto no artigo 9º da LCH. É mais uma das contradições e inconveniência desta lei.
Outra estranha situação causada pelo artigo 9º da Lei n. 8.072/90 é a que iguala a pena mínima e máxima a determinados tipos nele mencionados. Veja-se, por exemplo, o latrocínio cometido contra um menor de catorze anos. A pena é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, aumentada da metade pela idade da vítima, resultando, em abstrato, em pena de 30 (trinta) a 45 (quarenta e cinco) anos. Como o juiz não pode fixar pena superior a 30 (trinta) anos, não há como individualizar a sanção que, necessariamente, será fixada no patamar de 30 (trinta) anos.
Situação como esta ofende diretamente o princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º XLVI da CF), onde o julgador fica sem possibilidade de fazer uso desta, já que os marcos punitivos mínimo e máximo coincidem.
Outra situação deriva da análise do artigo 9º que estabelece acréscimo para os "artigos 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o artigo 233, caput e parágrafo único". Entendimento há que se a vítima, por exemplo, for menor de quatorze anos, e a presunção de violência já foi utilizada para tipificar a conduta criminosa, não poderá ser utilizada novamente, agora como causa de aumento de pena. Admitir dupla utilização do artigo 224 do Código Penal, ora para tipificar a infração penal, ora para aumentar a pena de metade, sem dúvida alguma, incidiria bis in idem.
1.2 – Causas de Diminuição de Pena Determinadas Pela Lei n. 8.072/90
A Lei de Crimes Hediondos prevê causas de diminuição de pena, e não atenuantes, já que, diverso das atenuantes genéricas do artigo 65 do Código Penal, determinam o quantum da diminuição e podem reduzir a pena abaixo do mínimo cominado para o delito.
São as causas de diminuição da pena na Lei n. 8.072/90, as determinadas nos artigos 7º e 8º, parágrafo único.
1.2.1 – Delação Eficaz – Artigo 7º
O artigo 7º da Lei n. 8.072 assim dispõe:
Art. 7º - Ao artigo 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo:
Art. 159 -...
§ 4º - Se o crime é em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
Este instituto de redução, que beneficia o co-autor ou o partícipe da extorsão mediante seqüestro que informa à autoridade (seja ela Delegado de Polícia, Promotor de Justiça ou Juiz de Direito) a ocorrência típica, de modo a tornar mais fácil a liberação do seqüestrado, refere-se à chamada "delação premiada".
Da análise do dispositivo extrai-se que essa causa de diminuição de pena é aplicável apenas ao crime previsto no artigo 159 do Código Penal, qual seja, extorsão mediante seqüestro praticado em concurso de pessoas, e não aos outros crimes hediondos.
Notável também é que o dispositivo não exige que o crime seja praticado por quadrilha ou bando, sendo suficiente que a extorsão mediante seqüestro seja praticada em concurso de pessoas (co-autoria ou participação), beneficiando, assim, com a causa redutora, tanto o co-autor como o partícipe.
A delação deve ser eficaz, isto é, deve proporcionar a libertação do seqüestrado. Se a libertação não ocorrer por qualquer motivo, o benefício não poderá ser aplicado, mas o juiz poderá considerar o fato como uma atenuante genérica.
O Juiz deve reduzir a pena do réu delator à razão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços). Quanto maior tiver sido sua contribuição para a libertação do seqüestrado, tanto maior será a redução de sua sanção privativa de liberdade. Trata-se, evidentemente, de circunstância de caráter pessoal que não se comunica aos demais agentes.
Por fim, vale esclarecer que o instituto da delação não visa tão-somente premiar o delator, mas também, e principalmente, facilitar a liberação do seqüestrado. E é esse o objetivo da lei quando dispõe no § 4º do artigo 159 do Código Penal que a delação deve facilitar a liberação do seqüestrado.
1.2.2 – Traição Benéfica – Artigo 8º, Parágrafo Único
O caput do artigo 8º dispõe sobre o aumento de pena para o crime de quadrilha ou bando, que antes era de 1 a 3 anos e agora é de 3 a 6 anos, quando se tratar de crimes hediondos e assemelhados.
Quanto à redução da pena, esta se encontra no parágrafo único do referido dispositivo, que assim dispõe:
Art. 8º -...
Parágrafo único - O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) [24].
Delação deve ser feita à autoridade (Delegado, Promotor ou Juiz) sobre a existência da quadrilha ou do bando, e precisa ser eficaz, ou seja, deve proporcionar o desmantelamento da quadrilha ou bando.
O beneficiário da redução será "o participante e o associado". Por associado entende-se o membro da quadrilha ou bando que além do crime de "associação para o fim de cometer crimes", comete "crime hediondo ou assemelhado". É assim porque a associação é um delito autônomo. Dessa forma, se além da associação, houver ainda o cometimento de crime hediondo ou assemelhado, dois são os crimes. Por sua vez, por participante entende-se o terceiro que de alguma forma contribuiu para o crime praticado.
Feitas estas considerações, conclui-se que o associado será beneficiado nas penas dos dois crimes (o de associação e o do crime cometido, qual seja, o objeto da associação) e o participante na pena do crime cometido.
02 – APELO EM LIBERDADE
Pelo mandamento do artigo 594, do Código de Processo Penal, em caso de condenação, o réu que se encontra solto só poderá apelar em liberdade se for primário e de bons antecedentes. Contudo, ao que se refere aos crimes hediondos e assemelhados, esta regra deixou de ser aplicada em face do § 2º, artigo 2º, da Lei n. 8.072/90 que dispõe que o juiz decidirá se o réu poderá ou não apelar em liberdade, desde de que justifique sua decisão.
Diante da determinação do § 2º de que "em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade", deve-se analisar as duas situações em que se pode encontrar o réu na época da condenação: estar o réu preso e estar o réu solto, quando da sentença condenatória.
No primeiro caso, onde o réu respondeu ao processo preso, em caso de condenação, deverá ser mantido no cárcere, já que sua liberação equivaleria à concessão de liberdade provisória, vedada pela própria Lei dos Crimes Hediondos.
No segundo caso, onde o réu se encontra solto quando da sentença condenatória, é que se aplica a determinação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90. Assim, tal dispositivo é aplicável tão-somente aos réus que responderam o processo em liberdade, já que contra eles não foi decretada qualquer tipo de prisão processual. Outra interpretação não haveria.
Outro problema surge do mandamento do § 2º, do artigo 2º, da Lei n. 8.072/90 que permite o apelo em liberdade da sentença condenatória em crimes hediondos e assemelhados, inclusive tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. É que a Lei Antitóxicos (Lei n. 6.368/76), em seu artigo 35, estabelece que o réu condenado pela prática dos crimes definidos nos artigos 12 ou 13 não pode apelar em liberdade.
Dessa análise pergunta-se: foi, então, revogado o artigo 35 da Lei n. 6.368/76?
Segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves [25], existem duas correntes que procuram explicar tal questão:
Surgiram duas correntes. A primeira entende que sim, porque a lei posterior tratou do mesmo assunto de forma diversa. A segunda argumenta que não, porque o artigo 10 da Lei dos Crimes Hediondos criou um parágrafo único no artigo 35, determinando a contagem dos prazos procedimentais em dobro nos crimes de tráfico. Ora, se introduziu um parágrafo no artigo 35, o legislador não queria revogá-lo. Essa é a opinião amplamente majoritária.
E continua o mesmo autor:
Como então conciliar os dois dispositivos? Segundo a doutrina dominante, a regra é a do artigo 35, caput, da Lei de Tóxicos (o juiz deve decretar a prisão). Assim, o artigo 2º, § 2º da Lei de Crimes Hediondos será aplicado apenas em situações excepcionais em que o juiz, fundamentando sua decisão, poderá deixar de decretar a prisão. Ex.: réu idoso, doente etc.
