Os particulares (administrados) possuem necessidades, algumas delas são supridas por eles próprios, outras merecem auxílio, dada a dificuldade, por si só, na sua execução, seja por questões financeiras, técnicas, pela quantidade de pessoas atingidas, pela complexidade da sua prestação ou pela impossibilidade de sua interrupção.
Gasparini (2012, p. 348) ensina, que as comodidades e utilidades não possíveis de serem supridas pelos administrados, só podem ser satisfeitas através de atividades a cargo da Administração Pública: “a única capaz de oferecê-las com vantagem, segurança e perenidade. Todas as atividades da Administração Pública, destinadas ao oferecimento de comodidades e utilidades com essas características, constituem serviços públicos”.
Dinorá Grotti (apud Bandeira de Mello, 2010, p. 671), averba, com incensurável exatidão, que:
Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade como serviço público remete ao plano da concepção do Estado sobre seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência e nos costumes vigentes em um dado tempo histórico.
Os serviços públicos nada mais são do que formas de consecução do bem comum. É o Estado, em busca de propiciar os resultados atinentes a sua finalidade maior, que é o interesse público, utilizando-se de maneiras capazes de efetivá-los e disponibilizá-los – independente da forma de realização, se direta ou indireta.
Os serviços públicos podem ser conceituados como atividades-deveres do Estado, definidas na Constituição ou na lei, submetidas essencialmente às normas de direito público e ensejadoras de benefícios aos seus usuários - podendo também ser prestados por seus delegados.
O constituinte brasileiro, no art. 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, atribuiu ao Poder Público a titularidade dos serviços públicos, definiu a sua prestação – direta ou indireta, sendo no último caso, mediante concessão ou permissão. Coube ainda, em seu art. 21, XI e XII – de forma excepcional, prever a autorização como forma de delegação de serviços públicos.
Nesse sentido, Alexandrino (2013, p. 701) assevera que:
Decorre do caput do art. 175 da vigente Carta Política que a prestação de serviços públicos pela administração pública, incluídas todas as entidades da administração indireta, enquadra-se como prestação direta, ou seja, prestação pelo próprio poder público; é a prestação indireta, tão somente, a realizada por particulares, mediante delegação (concessão ou permissão de serviços públicos, ou, quando cabível, autorização de serviços públicos).
A obrigação de o Estado prestar serviços públicos decorre da Constituição ou da lei que as impõe, mas acima de tudo, e precipuamente, advém de um mister superior, qual seja, o do interesse público, que deve permear toda finalidade estatal.
E para prestar esses serviços o Estado pode fazê-lo direta ou indiretamente. Será o serviço público prestado diretamente, quando a própria Administração (seja ela direta – entes políticos - União, Estados, DF e Municípios, ou indireta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista) os executar, ou indiretamente, no caso de a prestação ser delegada a particulares.
A prestação indireta é a realizada pelos particulares, mediante delegação, nas modalidades de concessão ou de permissão de serviços públicos, ambas precedidas de licitação obrigatória – podendo ainda ocorrer a sua delegação por ato administrativo de autorização de serviço público, de forma excepcional.
Os mecanismos de delegação dos serviços públicos a particulares (concessão, permissão e autorização) são os que se passa a analisar a seguir.
Contrato de concessão e permissão de serviço público
A Lei n.º 8.987/1995, editada pela União, é a que regula as normas gerais sobre os regimes de concessão e permissão de serviços públicos. Tratando-se de uma lei de caráter nacional, é aplicável à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. E no inciso IV do artigo 2º traz a seguinte conceituação para concessão: é “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.
Sendo a referida lei responsável pela edição de normas gerais, aos diversos entes federados, por consequência, é livre a competência específica para a edição de leis que não a contrariem, bem como a Lei n.º 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas).
As concessões e as permissões são institutos muito parecidos. A lei corrobora com tal pensamento, quando edita disposições acerca das concessões, e quanto às permissões determina, no parágrafo único do art. 40, que: “aplica-se às permissões o disposto nesta Lei”. Ou seja, o que couber a concessão, cabe também à permissão. O STF chegou, em dado momento, a considerar sinônimos os institutos (ADIMC 1.491/DF – Informativo n.º 117 do STF), contudo, tal conclusão não deve ser considerada (pois foi externada, apenas, em sede liminar).
O inciso II do artigo 2º da Lei n.º 8.987/95, também conceitua permissão: é “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.
As principais características dos institutos (similaridade de ambos) são:
- Delegação da prestação temporária de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público;
- Prestação do serviço por conta e risco da concessionária/permissionária, sob fiscalização do poder concedente. Obrigação de prestar serviço adequado, sob pena de intervenção, aplicação de penalidades administrativas ou extinção por caducidade;
- Possuem natureza contratual. Sendo o contrato de adesão a forma explícita da lei para a permissão;
- Firmadas por prazo determinado, podendo o contrato prever sua prorrogação, nas condições nele estipuladas.
E suas diferenças:
- Sempre precedidas de licitação - concessão pela modalidade concorrência, e permissão sem determinação específica em lei;
- A concessão pode ser celebrada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física. A permissão pode ser realizada com pessoa física ou jurídica, porém, não é prevista para consórcio de empresas;
- Na concessão não há precariedade. Na permissão a delegação ocorre a título precário (precariedade significa que o ato é revogável a qualquer tempo por iniciativa da Administração Pública, em regra, sem direito a indenização);
- A concessão não admite revogação do contrato. Enquanto a permissão é revogável, unilateralmente, pelo poder concedente.
Ato de permissão de serviço público
Alexandrino (2013, p. 507) descreve o ato de permissão, em consonância com a doutrina tradicional, como: “ato administrativo discricionário e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que exista interesse predominante da coletividade”.
O ato administrativo de permissão, apesar de discricionário e precário, pode ter prazo determinado e ser remunerado. E ao particular que para isso se interesse, podem ser impostas condições, o que vincula, de certa a forma a administração, restringindo a sua liberdade de revogação, sem, contudo, desnaturar o caráter precário do ato.
Assim, caso a permissão seja onerosa, pode gerar ao particular o direito a indenização pelos gastos e prejuízos a ele impostos. Cabe ainda destacar que essa revogação deve ser fundamentada em relevante interesse público, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa ao permissionário.
Importante distinção ocorre entre o contrato de permissão, evidenciado no art. 175 da Constituição da República e nos arts. 2º, IV e 40 da Lei 8.987/1995, e o ato administrativo de permissão de serviço público: permissão de uso de bem público é ato administrativo discricionário e precário; permissão de serviço público é contrato administrativo de adesão, utilizado para a delegação da prestação de serviço público.
Alexandrino (2013, p. 508) finaliza dizendo:
O conceito de permissão como ato administrativo negocial somente pode ser aplicado às permissões que não constituam delegação de serviços públicos. É exemplo de ato administrativo negocial a permissão de uso de bem público.
Diferentemente, quando a permissão consubstanciar delegação de serviço público, será um contrato administrativo (a Lei 8.897/1995 entendeu por bem afirmar que se trata de um “contrato de adesão”, aludindo, ainda, “à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”).
Referências
ALEXANDRINO, Marcelo, Direito administrativo descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 21. Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : Método, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. – 17. ed. atualizada por Fabrício Motta – São Paulo : Saraiva, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8 ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.