1. Introdução.
É histórica a ideia de que o Poder político tem de ser compartido a fim de que as variantes essenciais da sua capacidade de condução social não fiquem confiadas ou encerradas em um só indivíduo, de modo que, impedindo-se formalmente a concentração, se reduziria, por conseguinte, e substancialmente, a tendência ao abuso.
Inglaterra, Estados Unidos e França são, cada um a seu modo, o berço da formulação da “separação dos poderes” como viga de sustentação de uma sociedade genuinamente constitucionalizada.
Em sua concepção originária, a desconcentração do poder atendia aos reclamos de forças político-sociais prevalentes (nobreza e provo) e se erigiu como forma de acomodar tais estamentos ao lado do rei, nos centros oficiais de poder, a fim de aplacar inclinações revolucionárias.
Aquela era uma perspectiva eminentemente política da desconcentração a fim de conferir participação no poder aos grupos sociais que se formaram e se fortaleceram. Assim, o fracionamento subjetivo do exercício do poder atuava decerto como modo de contenção do poder, mas era muito mais uma forma de se reconhecer status, prerrogativas, aos estamentos ou ordens sociais que conquistaram importância política.
O telos da idéia de “separação dos poderes” consistia, então, numa fórmula política de se equilibrar as forças político-sociais – estamentos: rei, nobreza e representantes do povo – a partir da distribuição entre si do poder, sem que a nenhuma delas coubesse com exclusividade uma das três grandes vertentes funcionais do poder estatal (legislativo, executivo e jurisdicional).
Ao abandono da conformação político-social medieval, seguindo-se o ingresso na idade moderna, conforme anota Nuno Piçarra[1], houve as “efêmeras constituições escritas do Protectorado de Cromwell, as constituições dos Estados da Nova Inglaterra, a constituição americana saída da Convenção de Filadélfia e as constituições resultantes da Revolução francesa”, até o surgimento do Estado liberal.
O Estado passou a ser o centro único de poder a partir do povo, sua única fonte legítima, de sorte que não se reconhecia qualquer outra manifestação de poder, não havendo mais qualquer referência a estamentos sociais. Destarte, a desconcentração subjetiva do poder desvincula-se do viés equilibrante de potências sociais internas, convolando-se em instituto técnico-organizacional do Estado.
Assim, no Estado de Direito liberal, o princípio da “separação dos poderes”, que assumira uma “autonomização progressiva de uma função de controlo, atribuída em certa proporção a cada um dos órgãos constitucionais (...) destinada a garantir o caráter reduzido da actuação estadual, sucedeu uma limitação-racionalização destinada à correcta actuação do Estado progressivamente alargada[2].”
A relação triádica do Poder traduz-se, pois, nas funções legislativa, executiva e jurisdicional, exercidas, cada uma, prevalentemente e essencialmente, por indivíduos distintos, sem qualquer relação subordinativa de uma com as outras – ao menos sob o prisma formal-ideológico.
Ocorre que essa configuração tripartite foi informada e impregnada, desde a origem, por uma compreensão assaz acentuada de independência daquelas instâncias competenciais do poder, em medida tal que praticamente inadmitiam-se quaisquer interpenetrações, abominando-se incursão na perspectiva do mérito das ações – ou da falte de – do governante.
Portanto, repise-se, essa concepção originária da tripartição do Poder atendia fundamentalmente ao ideário liberal de contenção do governante, evitando-se a conseqüência do despotismo, que tem por causa mais marcante a concentração do poder político numa só pessoa, isto é, a técnica da “separação” do poder, inicialmente conformadora de potências sociais (estamentos), estabeleceu-se na modernidade, a par do monismo legitimatório estatal, como uma fórmula engenhada para debelar o perigo representado pelo governante, que reunisse em si as mais proeminentes e proficientes capacidades do poder político.
Entretanto, como assinalado, a atuação do postulado da “separação dos poderes” experimentou sensível alargamento, sendo certo que um dos fatores impulsionadores desse fenômeno social consiste na necessidade de aperfeiçoamento dos direitos fundamentais com o reforço das liberdades pelas necessárias prestações de caráter social a cargo do Estado, com nítido reflexo nas relações entre as funções[3].
2. A Constituição como gabarito do controle.
A partilha do poder político, então, não deveria significar que a compartição encarregada do governo (função executiva) pudesse agir sem peias e à margem da fiscalização e do controle afetos seja à especialização política a cargo da função legislativa, seja à especialização política afeta à função jurisdicional do poder.
Somente modernamente, no entanto, com a proclamação dos direitos fundamentais do homem e a instituição de Cortes constitucionais, é que se verifica o desenvolvimento de uma concepção da tripartição do poder não apenas limitada a conter o movimento concentralista e ditatorial do governante, mas também envolvida na consecução do bem comum, tal como estatuído nas respectivas leis fundamentais. A esse respeito, assevera Streck[4] que:
No hay duda, entonces, que esse nuevo modelo de justicia constitucional – el modelo de tribunales ad hoc introducido stricto sensu inicialmente em Austria y reafirmado en las Constituciones de Itália, Alemania, Portugal y España, para mencionar solo las principales – deja marcas indelebles em el constitucionalismo contemporâneo. La doctrina alemana, especialmente, em gran medida basada em el estudio de la eficácia de los derechos fundamentales y de los mecanismos interpretativos que sustenta(ba)n las tesis provenientes de la idea de fuerza normativa del texto constitucional y su caráter directriz.
A Constituição então passa a ser de fato o astro central do firmamento jurídico-político, em torno do qual gravita o próprio Estado, em quaisquer das suas manifestações de poder político. Destarte, a Constituição consubstancia-se no vínculo jurídico instituidor, disciplinador e regulamentador da relação obrigacional pública[5].
Dado que a Constituição tem seu núcleo essencial no estatuto dos direitos fundamentais, tem o Estado a obrigação constitucional de envidar todos os melhores e maiores esforços a fim de implementar políticas públicas capazes de dar-lhes a máxima satisfação. No sentido dessa vertente positiva da atuação estatal, assevera Mendes que há, “inequivocamente, a identificação de um dever do Estado de tomar todas as providências necessárias para realização ou concretização dos direitos fundamentais”.[6]
A necessidade impositiva desse preenchimento eficacial do estatuto fundamental acomoda-se à compreensão que Krell[7] admite acerca das intituladas normas programáticas, um vez que estas, segundo esse autor, “prescrevem a realização, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas; no entanto, elas não representam meras recomendações ou preceitos morais com eficácia ético-política meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicável”. Também assim é o entendimento de George Sarmento, para quem “as normas programáticas não são aforismos políticos, exortações retóricas, apelos sentimentais, promessas vazias, boas intenções ou expectativas de realização dos programas. Elas prescrevem deveres estatais que se consubstanciam pela intervenção dos órgãos legiferantes ou pela atividade concretizadora da administração pública e da jurisdição”[8].
3. O Estado é meio para o atingimento dos legítimos fins constitucionais
Com esse propósito, impõe-se seja revisitada a relação do Estado com o Povo, a fim de ressaltar que este subordina aquele – e não o contrário – e que aquele está a serviço do conjunto de toda a sociedade e não da manutenção do status quo desigualitário. A esse intento, o ponto de partida diz respeito à concepção teleológica do Estado[9].
Historia Bonavides[10] que o estudo do fenômeno Estado, sob a vertente finalística, é refutado por Kelsen, para quem tal investigação resultaria num esforço destituído de sentido à ciência jurídica, porquanto a teleologia constitui-se assunto situado ao largo do interesse e do objeto da teoria do Estado, na medida em que este não vai além de um complexo normativo. Portanto, serviria para acomodar os mais variados fins sociais, aqui entendidos como tudo aquilo que se abrigasse formalmente sob um comando normativo.
No mesmo sentido, ainda conforme Bonavides[11], amparado em Leonard Nelson, é o pensamento de Jellinek, segundo o qual os fins do Estado seriam tão transitórios quão transitórias fossem as concepções vigorantes em certo lapso histórico.
Por tais vertentes do pensamento, não se poderia aprioristicamente conceber-se fins qualitativos ao Estado. Mas o Estado é também um ente normativo, inserindo-se, como tal, na contextura do sistema do Direito Positivo, e este, como observa Ataliba[12], não se conhece a partir, apenas, da experiência lógica, do ato lógico, que “é parcial”, sob pena de incorrer em “logicismo”, uma vez que dito sistema, a par de características tais como eficácia, ineficácia, existe para regular a conduta humana em sociedade, e, portanto, também é distinguido pela circunstância de “prescrever como deve ser tal comportamento para realizar os valores da ordem, da justiça, da solidariedade, etc.”, pois que, frise-se, à existência do sistema normativo responde a necessidade não de se retratar dada sociedade, senão que regular a sua inexorável dinâmica rumo a sua evolução, e isso não se faz de modo neutro ou de qualquer modo, mas no “sentido da ordenação justa”.
Recasens Siches também explicita que o Direito não se reconhece nem se convalida a partir da consideração e da perspectiva isolada dos aspectos axiológico, normativo-estrutural e de efetividade social, tendo em vista que estas dimensões do Direito respondem pela integralidade da sua essência e, por esta razão, sobre serem-lhe indissociáveis, são – e funcionam – íntima, recíproca e correlacionadamente. Com essa orientação, mesmo o ente Estado, germinado proeminentemente por manifestação política, e que, portanto, é essencialmente finalístico, sob sua configuração normativa, máxime contemporaneamente, não está a serviço de postulados individualistas e egoísticos, pois a dimensão da “validez formal otorgada por la autoridad política” imprescinde da “dimensión de valor, estimativa, o axiológica, consistente en que sus normas, mediante las cuales se trata de satisfacer una serie de necesidades humanas, esto intentan hacerlo de acuerdo con las exigências de unos valores, de la justicia y de los demás valores que ésta implica, entre los que figuran la autonomia de la persona, la seguridad, el bien común y otros[13]”. Destarte, o Direito Positivo presta-se não a conhecer e descrever como o corpo social se relaciona e se conduz interna e externamente, senão que interferir individual ou conjuntamente nesse mesmo corpo social (diga-se: Estado), por meio da linguagem prescritiva, dizendo como deve ser o comportamento “para realizar os valores da ordem, da justiça, da solidariedade, etc.[14]”
Bonavides, naquela mesma passagem, prenuncia a retomada ao centro da discussão jurídica do Estado da questão dos fins a que este se destina, transcrevendo a crítica sintética feita por Leonard Nelson à negação dos fins do Estado: “ou conhecemos o fim do Estado ou o não conhecemos”.
Essa reorientação crítica da teoria pública, que revigora o estudo teleológico da atividade estatal, Bonavides observa, modernamente, em Marcel de la Bigne de Villeneuve, para quem “ao jurista não há de interessar o fim por dado exclusivo senão por dado essencial”, pois que “o fim é um dos elementos rigorosamente necessários, talvez o elemento primordial à compreensão da verdadeira natureza do Estado”. Consoante Bonavides, o jurista francês subordina a legitimação dos atos estatais à questão dos fins, advertindo que “da resposta que se der à finalidade do Estado hão de depender as funções, os direitos, os deveres e os limites da autoridade”.
Ainda que se ergam as críticas verdejando uma concepção meramente normativista do Estado ou sublimando uma gênese naturalística e organicista, anterior e desvinculada da vontade e da consciência humana e cultural, força é reconhecer que os fenômenos sociais evoluem com as experiências históricas da sociedade a um ponto tal de civilidade que tendem a assumir, na consciência social livre e educada, a estatura de verdadeiras e intangíveis categorias sociológicas, políticas e jurídicas, que só admitem mover-se anageticamente[15].
Nesse sentido, não desnatura a força jurídica mobilizadora e impulsionadora dessas categorias – a exemplo do que é o Estado – que se lhe aproximem do jusnaturalismo – ao qual, aliás, sempre se recorre em tempos de crise, como observa Bonavides[16].
A Constituição, Lei Fundamental que estrutura e organiza o Estado, sob o prisma da sua elaboração, máxime como produto do constituinte originário legítimo, assentado em orientações e práticas democráticas, é um documento essencialmente político.
Até esse momento, compreende-se no plano das factualidades que o Estado possa servir a múltiplas concepções ideológicas, cujos meios e fins com elas igualmente sofrerão variações, das quais são exemplos clássicos as concepções liberal e social do Estado, mas não se pode conceber, ao menos sob os auspícios das nações e comunidades civilizadas, que o Estado preste-se legitimamente a promover desigualdades e perseguições, favorecimentos e privilégios, ou que de algum modo não esteja totalmente voltado para o atingimento do bem comum.
Desse modo, superando-se a dificuldade e o rigor cartesiano a fim de precisar ao Estado fins definitórios, tem-se, entretanto, que, uma vez acabado o monumento constitucional, se entrelaçam ao estofo político do Estado as fibras da tessitura jurídica[17], de modo que aquilo que era eminentemente político, segundo a lição de Cléve[18] passa a absorver “outra dimensão que é despolitizadora, quer dizer, isto que está definido politicamente a partir de agora é direito e, como questões nucleares, estão e haverão de estar fora do debate político, porque são princípios fundamentais, porque são objetivos fundamentais, por que são cláusulas pétreas ou porque são direitos fundamentais”. Também assim pondera Almeida Diniz que, ao tratar da relação entre legitimidade do Estado e positivismo jurídico, observa a tenuidade da fronteira entre política e direito, ressaltando a ocorrência de “simbiose”, “interseção”, “assimilação” e “transposição”, que resulta na “incorporação pelo sistema jurídico de categorias políticas, devidamente normatizadas e integradas à esfera do direito positivo”[19]{C}/{C}[20].
Daí que é possível intuir que o Estado contemporaneamente é uma criação da consciência humana evoluída, e que só se põe como tal, legitimando-se política, social e juridicamente, inclusive, se estiver voltado à consecução do bem comum e à elevação da sociedade[21]. Caso contrário, Estado autêntico não há de ser considerado, devendo merecer a repulsa interna e o repúdio internacional.
Nesse sentido, são as considerações de Azambuja[22]:
Aqueles para quem o homem não é um simples animal superior, para os que o consideram uma criatura livre e inteligente, dotada de uma alma imortal, o Estado é um meio, e não um fim. Para esses, jamais a pessoa humana poderia ser um meio que o Estado empregasse para realizar a própria grandeza. Ao contrário, a pessoa humana é a medida e o fim do Estado e da sociedade, o seu valor supremo transcende infinitamente ao de todas as coisas do universo, que só existe como quadro, necessário, mas transitório, dentro do qual a alma humana evolui para o seu destino imortal.
Este último é o nosso ponto de vista. O Estado é um dos meios pelos quais o homem realiza o seu aperfeiçoamento físico, moral e intelectual, e isso é que justifica a existência do Estado.
É da essência do Direito, diferentemente do que ocorre na exatidão das ciências naturais, certa ductibilidade da linguagem de boa parte dos seus enunciados, no sentido de se evitar, em determinadas searas e em boa medida, o encalacramento hermenêutico. Tanto é assim que muitos consideram como de não melhor técnica os textos normativos vertidos em formas cerradas, que se prestam a conceituar os fenômenos sócio-jurídicos. Mas, doutrinariamente, os sentidos e as significações dos fenômenos jurídicos são trabalhados e deles se pode extrair ao menos o seu núcleo induvidoso, mas, por óbvio, sem se afastar do normado, do texto posto.
Daí que, para que não se objete com a imprecisão do que seja o bem comum, aqui proclamado como fim constante e qualificador do ente Estado, colhem-se a lição de Dabin (Philosophie de l’ordre juridique, p. 160), e, na seqüência, a concisa concepção de Cathrein (Filosofia moral, vol. II, pág. 563), ambos citados por Azambuja:
Conjunto dos meios de aperfeiçoamento que a sociedade politicamente organizada tem por fim oferecer aos homens e que constituem patrimônio comum e reservatório da comunidade: atmosfera de paz, de moralidade e de segurança, indispensável ao surto das atividades particulares e públicas; consolidação e proteção dos quadros naturais que mantêm e disciplinam o esforço do indivíduo, como a família, a corporação profissional; elaboração, em proveito de todos e de cada um, de certos instrumentos de progresso, que só a força coletiva é capaz de criar (vias de comunicação, estabelecimentos de ensino e de previdência); enfim, coordenação harmoniosa de todas as necessidades legítimas dos membros da comunidade. (DABIN)
----------
Complexo de condições indispensáveis para que todos os membros do Estado – nos limites do possível – atinjam livremente e espontaneamente sua felicidade na terra. (CATHREIN)
Assim, compreendido o Estado como um complexo originado da vontade e do esforço da sociedade, devendo concorrer para a consecução do bem comum, que se consubstancia, como visto, na sua finalidade precípua, não se pode conceber a eventual postura de indiferença da função jurisdicional do poder político como finamente ajustada à teleologia desse mesmo Estado, quando confrontada, por intermédio de iniciativa do legislado-administrado-jurisdicionado (Povo), a uma situação evidenciadora de desatendimento, imotivado e irrazoável, por parte da dimensão governativa desse poder, de determinada demanda social revestida de direito fundamental. Daí porque “onde o processo político da definição concretizadora e implementação de uma política pública falha em nível do Executivo, o Judiciário tem não somente o poder, mas o dever de intervir”[23], vale dizer, o povo sim tem o poder de intervir, e se o faz por meio da instância jurisdicional do poder representativo oficialmente organizado, esta tem, fundamentalmente, e antes de mais nada, o dever funcional – e de conseguinte o poder implícito – de conhecer e julgar, meritoriamente, a pretensão do legislado-administrado-jurisdicionado, até mesmo em homenagem ao elevado senso de procedimentalismo e de institucionalização de que dito modo de intervenção popular se reveste.