RESUMO
O presente artigo científico apresenta e debate como o homem poderá agir juridicamente para enfrentar as inovações tecnológicas como os crimes cibernéticos e informáticos, sobretudo na seara penal. Como o direito penal com o seu método clássico se adaptará as novas realidades sociais, em especial, neste trabalho, propõe-se o debate a respeito de um aplicativo (Lulu) que gerou grande repercussão na mídia mundial, inclusive no Brasil teve suas atividades cessadas por meio de decisão judicial com apenas dois meses de funcionamento.
Palavras - chave: Crimes informáticos; Crimes cibernéticos; Direito penal do futuro; Aplicativo; Lulu; Facebook; Princípios constitucionais penais; Princípios penais; Liberdade de expressão; Crimes contra a honra; Estelionato; Ardil; Constrangimento illegal.
Introdução
Após a criação da internet na década de sessenta e sua expansão na década de noventa as inovações tecnológicas não pararam de surgir, a partir do início do século vinte, ou seja, no mundo contemporâneo praticamente a todo instante surgem novas tecnologias.
Há relatos que entre 1995 e 2004 surgiram as primeiras plataformas virtuais que com o passar do tempo passaram a ser chamadas de redes sociais, no qual pessoas e empresas as utilizam com os mais diversos intuitos, assuntos e etc.
Com o advento da tecnologia e consequentemente os seus acessórios, gerou-se novos conflitos sociais devendo o direito como mediador regulá-los.
Em novembro de 2013 um polêmico aplicativo chamado “lulu”, criado por uma feminista, foi disponibilizado nas lojas de aplicativos brasileiras. O referido aplicativo, antes de sua liberação no Brasil, já gerava muitas controvérsias, considerando que o mesmo só poderia ser utilizado por mulheres, sendo baseado no famoso clube da Luluzinha (famosa personagem de desenho animado, criada em 1935 pela artista norte-americana Marjorie Henderson), onde as usuárias avaliariam homens, de forma anônima, com notas e hashtags, sendo disponibilizada a avaliação para as demais garotas do app.
Friso a questão do anonimato, tendo em vista a sua vedação constitucional, porém é inerente a tecnologia, causando uma grande dificuldade de identificação de criminosos, principalmente na área penal.
Pelo o exposto acima, o presente trabalho explicará o que é o aplicativo lulu e quais os seus aspectos antijurídicos e consequentes implicações na seara penal. Ademais, faremos uma breve digressão acerca dos princípios constitucionais penais que foram feridos com o mencionado aplicativo; identificaremos qual o potencial ofensivo do aplicativo lulu ao direito penal; e analisaremos como é possível o direito penal com sua clássica lógica criminal adaptar-se a nova realidade da informática e tecnologia.
Utilizou-se como metodologia no presente trabalho bibliografias, artigos, julgados, e não teria como falar em tecnologia e informática sem utilizar a internet. Ainda pouco se falou a respeito do direito penal informático, visando fomentar a pesquisa o presente trabalho tem como objetivo tecer ponderações a respeito desse tema, ainda muito intrigante para os estudiosos do direito, que é a aplicabilidade do direito penal aos crimes cibernéticos.
1Noções gerais sobre o aplicativo “lulu”
As redes sociais têm como intuito aproximar virtualmente as pessoas e ou instituições, possibilitando que os mesmos possam interagir compartilhando valores e objetivos comuns. É um ambiente que não há fronteiras físicas, materiais e imateriais, haja vista ser integrado, mundializado, onde as ações podem ser iniciadas em determinado local e o resultado ocorrer em outro lugar a milhares de quilômetros de distância. (constitucional do anonimato aplicada à internet, 2011)
Em novembro de 2013 um aplicativo (App) intitulado “lulu” chegou as apps stores[i] e em pouco tempo alcançou o topo da lista de aplicativos mais baixados, ou seja, com o maior número de downloads no mundo, inclusive no Brasil. Nada obstante, deve ser observado que o referido aplicativo, criado pela feminista Alexandra Chong, que incongruências a parte é formada em direito pela London School of Economic, conforme está descrito na sua entrevista para a revista abril, era um aplicativo particular para “mulheres”, no qual elas poderiam ler e criar avaliações sobre homens. (VIP - ABRIL, 2013)
Como está disposto acima o aplicativo era particular para mulheres, para ler e criar avaliações de homens. A lógica era de que as mulheres analisariam os homens por meio de um questionário, que ao final gerava uma nota, homens esses que elas tiveram, terão ou queriam ter qualquer tipo de relacionamento, inclusive amoroso e ou sexual.
De início deve-se frisar que as análises eram anônimas, sendo amplamente divulgado e por muitas vezes utilizado como propaganda essa obscuridade do aplicativo. Isto posto, fica evidenciado, com efeito, que não havia apreensão por parte dos inventores do app em assegurar que as usuárias fossem identificadas, impossibilitando que eventuais prejuízos causados a direitos fundamentais como a imagem e a intimidade, pudessem ser reparados pela responsável da violação.
O lulu foi vastamente utilizado no Brasil, gerando um grande imbróglio, tomando uma grande complexidade, tendo em vista que o anonimato nos julgamentos e as avaliações em si, levaram muitos homens a ingressar com ações judiciais, haja vista que os homens avaliados não precisavam aderir ao aplicativo, o fato dos homens estarem presentes no facebook, como amigos, de mulheres que eram usuárias do app, por si só, permitiam que eles fossem avaliados.
Deve ser considerado que para que as mulheres pudessem criar uma conta no “lulu” era necessário ter um perfil no facebook. Depois de algum tempo começaram a surgir serviços (pagos ou não) para que os homens tivessem acesso as suas avaliações.
As famosas hashtags, neste aplicativo eram usadas vastamente, em geral, pejorativas levando por muitas vezes o homem avaliado a ser alvo de chacotas, segue algumas das hashtags[ii]: #maisbaratoqueumpãonachapa, #achaqueomundogiraaoseuredor, #semquímica, #querfazernenem, #teamomecomeagora, caideboca, #nãoquernadacomnada, #safadonamedidacerta.
(Conheça as melhores e piores hashtags do aplicativo lulu, 2013)
Observa-se que com essas avaliações o homem, cidadão comum, já estaria sendo vítima de crimes previstos no Código Penal, qual seja: calúnia, injúria e difamação, haja vista que a sua honra foi alvejada.
As redes sociais, nas suas mais variadas formas, têm como sujeito intermediário uma ou mais empresas, como ocorre com o lulu, que estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor (CDC). Sendo assim, a proteção de quem as utiliza, equipara-se ao consumidor.
Após investigações, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) ingressou com Ação Civil Pública – Ação Coletiva com Pedido de Antecipação de Tutela contra as redes sociais facebook e “lulu”, culminando com a decisão da Desembargadora Ana Cantarino da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) (Processo nª 2013 00 2 030711-2),qual seja, in verbis:
“O periculum in mora está evidenciado na manutenção da sistemática aplicada pelo aplicativo LULU, em que é permitida a avaliação e publicação das notas pejorativas dos usuários sem o seu consentimento nem o seu conhecimento.
O fumus boni iuris decorre dos interesses indisponíveis em jogo, da preservação ao direito à intimidade e, também, ao direito à liberdade de expressão, no modo e na forma em que previstos na Constituição.
No caso, estão em confronto os direitos da personalidade com o direito de liberdade de expressão, ambos de estatura constitucional, configurando manifestações da Dignidade da Pessoa Humana.
Não há necessidade em se falar em ponderação de princípios. Já, há, na própria Constituição, vedação expressa ao anonimato. Assim, é livre a manifestação do pensamento, desde que isso não seja feito de forma anônima.
Transcrevo o art. 5º, IV, da Constituição:
IV – é livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato.
Verifica-se nessa norma uma dupla garantia, a primeira em favor daquele que expressa o pensamento, sendo livre sua manifestação, e a segunda em favor daquele a quem a opinião alheia é dirigida, permitindo-lhe conhecer o subscritor daquela manifestação.
Como conteúdos da Dignidade da Pessoa Humana, tanto a liberdade de expressão quanto o direito à intimidade, constituem direitos indisponíveis, não podendo ser derrogados por vontade de seus titulares.
Assim, em tese, não poderia uma pessoa concordar com a manifestação de uma opinião sobre si de forma anônima, pois isso seria, na prática, a disponibilidade de um direito fundamental.
Dessa forma, aplica-se a regra prevista na Constituição da República em relação a vedação ao anonimato. Logo entendo, não pode ser mantida, ao menos em cognição sumária, a possibilidade de avaliações de pessoas sem que essas tenham o conhecimento do seu teor e do seu subscritor.
Assim, recebo o Agravo de Instrumento em seu duplo efeito para conceder a tutela antecipada e determinar: a) a exclusão imediata dos dados e imagens de toda e qualquer pessoa que não tenha manifestado consentimento prévio, específico e informado para figurar no aplicativo LULU como pessoa a ser avaliada, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais por pessoa); b) a vedação da possibilidade de avaliação anônima, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais por pessoa) e; c) conservação dos dados das avaliações no aplicativo LULU, somente disponibilizando tais informações aos legítimos interessados, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais por pessoa) [...].
(BRASIL. TJDF, 2014)
De toda forma, mesmo após a referida decisão de cessação das atividades do aplicativo lulu no Brasil devem ser pontuadas algumas considerações criminais identificadas e que foram pouco debatidas.
Antes, porém faremos uma breve análise dos princípios constitucionais norteadores do Direito Penal, e em especial, aqueles que podem ser aplicados ao assunto em análise.
2DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
2.1Da dignidade da pessoa humana
É considerado o principal fundamento da existência em sociedade do homem, inerente ao ser humano, é o princípio supremo que serve de alicerce aos demais. Qualquer matéria ou conteúdo que afronte tal princípio será considerado inconstitucional.
Como viga mestra, fundamental e peculiar ao Estado democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana há de plasmar todo o ordenamento jurídico positivo – como dado iminente e limite mínimo vital a intervenção jurídica. (PRADO, CARVALHO e CARVALHO, 2014, p. 110)
A dignidade da pessoa humana é um princípio que está atrelado ao homem, todo e qualquer homem deve ter sua dignidade respeitada, sendo tolhido qualquer ato ou dispositivo que venha a violar esse direito.
2.1.1Da liberdade de expressão.
Neste momento poderia ser questionado um dos direitos fundamentais previsto em nossa lei maior, Constituição Federal (CF), a liberdade de expressão. Porém, logo de início já não poderia ser utilizado este princípio, haja vista que a Constituição Federal ao cogitar sobre o referido direito fundamental reza: “livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” artigo 5º, IV, CF/88, isto posto a liberdade de expressão é assegurada, inclusive as de comunicação de pensamentos, idéias, informações e expressões não verbais, todavia há limites previstos diretamente pelo constituinte, como também descobertos pela colisão desse direito com outros do mesmo status.
A CF/88 veda o anonimato, objetivando inibir os abusos cometidos no exercício da liberdade de expressão, garantindo a privacidade do indivíduo.
O Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal (STF), no Mandado de Segurança nº. 24.369, em análise ao tema observa que o veto tem objetivo de acautelar as conseqüências do exercício do direito de livre expressão, nos seguintes termos:
“O veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, pois, ao exigir-se a identificação de quem se vale dessa extraordinária prerrogativa político-jurídica, essencial à própria configuração do Estado democrático de direito, visa-se, em última análise, a possibilitar que eventuais excessos, derivados da prática do direito à livre expressão, sejam tornados passíveis de responsabilização, posteriormente, tanto na esfera civil, quanto no âmbito penal”.
Para a efetivação do ilícito basta a publicação de uma palavra ou frase que invada o campo do direito do outro. É por isso que o anonimato não é tolerado pela Carta Magna. Tendo como propósito, esse proibitivo constitucional o de proteger a sociedade.
O doutrinador Celso Ribeiro Bastos dissertando sobre a proibição do anonimato na liberdade de expressão, escreveu:
“Proíbe-se o anonimato. Com efeito, esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. A pessoa que o exprime não o assume. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. Mas, este fenômeno é ainda mais grave. Estimula as opiniões fúteis, as meras assacadilhas, sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor, inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. Foi feliz, portanto, o texto constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo”.
(constitucional do anonimato aplicada à internet, 2011)
O Min. Carlos Velloso defendeu que acatar as condutas anônimas:
“É conferir ao anônimo respeitabilidade que ele não tem, pois o homem sério não precisa esconder-se sob a capa do anonimato para dizer do caráter ou da conduta de alguém - é fazer tabula rasa do direito de defesa, já que é fácil, muito fácil, dizer que alguém não presta, que alguém tem mau procedimento, se afasta a possibilidade desse alguém esclarecer as informações, realizar aquilo que é básico num Estado de Direito, que é o direito de defesa”.
(constitucional do anonimato aplicada à internet, 2011)
O anonimato das avaliações femininas no lulu suscitou um antigo problema, todavia com maiores dificuldades, que é a busca da autoria, considerando que na vida real, o autor da conduta não raras vezes consegue evitar ser identificado, imagine-se na seara tecnológica.
As ações praticadas no aplicativo em questão violavam a intimidade dos homens, muitas vezes as avaliações eram maliciosas com o intuito literal de denegrir a imagem, vindo a atingir a honra e até mesmo a privacidade do avaliado.
No caso concreto, quando a mulher baixava (download[iii]) o aplicativo e iniciava a criação do seu perfil, logo de início aparecia uma mensagem que informava que as avaliações aos homens eram totalmente anônimas, a partir desse momento é cristalino o entendimento de que há a liberdade de expressão prevista em nossa Lei Maior, todavia deve ser observado o artigo 5º, IV, V, X, XIII e XIV também da CF/88, ou seja, a liberdade de expressão está assegurada, desde que as manifestações não sejam anônimas.
Direito à intimidade e à vida privada
O direito a privacidade e a intimidade também conflitam com a liberdade de expressão, limitando-a.
Segundo Gilmar Mendes e Paulo Branco (2014) na Carta Magna de 1988, está expresso no inciso X do catálogo de direitos individuais que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”[...].
O direito a privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público. O objeto do direito à intimidade seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas. (Curso de Direito Constitucional, 2014, p. 280)
O homem necessita para viver de autossuperação, autoavaliação e privacidade, para isso críticas ao seu caráter, condições financeiras, educacionais, profissionais e, principalmente, amorosas, como seu desempenho sexual, dentre outros, ferem gravemente ao seu direito a intimidade e a vida privada, imaginem quando essas críticas são difundidas por meio das redes sociais, que não há barreiras ou dimensões finitas.
Para Mendes e Branco (2014), o direito a privacidade, em sentido estrito, é a vontade do indivíduo de não ser foco de observação, de não ter os seus assuntos, informações e características pessoais e particulares, expostas ao público.
Ferraz apud Mendes e Branco (2014), a privacidade tem por conteúdo a faculdade de o sujeito nas suas relações sociais exigir dos outros o respeito e resistir e não permitir a violação do que lhe é próprio. O objeto é toda a integridade moral do sujeito, composta pelo nome, imagem, reputação, intimidade etc.
Também pode ser observado a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 48, em seu artigo 12:
“Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicilio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda pessoa tem direito à proteção da lei“.
Há também que ser levado em consideração o que se lê na Política Nacional de Informática em seu artigo 2º, VIII:
“estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas e públicas;”
Desta maneira, com base no transcrito acima fica evidenciado a preocupação com a privacidade pública e privada. Nome, imagem, reputação, dentre outros são direitos que compõem o campo da privacidade e são próprios, ou seja, exclusivo.
De todos os direitos que fazem parte da intimidade a privacidade é o principal, é o mais exclusivo deles, haja vista não envolver direitos de terceiros, conforme defende Ferraz Jr.
A Intimidade é como a palavra já esclarece, é algo íntimo, pessoal, é o que a pessoa guarda para si, sem exposição, é algo tão importante que supera a vida privada, que por muitas vezes compartilhamos com amigos e familiares, diz Ferraz Jr.
Desta feita, reconhece-se que o sigilo, a faculdade de manter sigilo, diz respeito a informações privadas (inciso XII do art. 5°), onde o bem protegido é uma liberdade de negação. A faculdade de resistir ao devassamento é uma coisa só. O que muda é o sujeito que a utiliza e o objeto. Essa resistência imposta pelo indivíduo é em nome da vida privada (honra, imagem) e da intimidade, leciona Ferraz Jr.
Após os esclarecimentos realizados a respeito dos princípios constitucionais penais, faz-se necessário tecer breves comentários dos típicos princípios penais.
3DOS PRINCÍPIOS TÍPICOS PENAIS
3.1Princípio da legalidade
O princípio da legalidade dispõe que deve haver uma predeterminação normativa, ou seja, sem prévia lei, não há crime. Para que seja configurado, tipificado um crime, é necessário legislação, cominação legal, assegurando tratamento igualitário na legislação e em sua aplicação.
A lei formal, e tão somente ela, é fonte criadora de crimes e de penas, de causas agravantes ou de medidas de segurança, sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de qualquer outro ato normativo [...]. (PRADO, CARVALHO e CARVALHO, 2014, p. 108)
O direito penal brasileiro utilizando-se desse princípio não admite a aplicação analógica quando prejudicar o réu, devendo a legislação ser escrita e toda atividade estatal se sujeitar a ela.
3.1.1Da intervenção mínima
O direito penal só deve ser provocado e utilizado quando imprescindível, tendo em vista que o a ação penal em si, já é bastante gravosa para as partes e, principalmente, para o acusado.
Nesses termos a intervenção da lei penal só poderá ocorrer quando for absolutamente necessária para a sobrevivência da comunidade – como ultima ratio legis – ficando reduzida a um mínimo imprescindível. (PRADO, CARVALHO e CARVALHO, 2014, p. 115)
Pelo exposto acima aufere-se que o direito penal só deverá ser utilizado quando já houver sido extrapolado todos os outros meios de sanções existentes, devendo limitar-se as ações mais graves, punido-as quando afetar bens jurídicos importantes, como por exemplo: a vida, a dignidade, dentre outros.
4DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Existem três crimes contra a honra definidos no Código Penal (CP), quais sejam: a calúnia (art.138), a difamação (art.139), e a injúria (art.140). A princípio esses crimes possuem núcleo do tipo diferenciado, não devendo as condutas descritas serem confundidas. Essa tipificação prevista no código penal objetiva proteger a honra das pessoas.
Mirabete (2013) informa que alguns autores entendem que há a honra subjetiva e há a honra objetiva, a primeira é um pensamento pessoal, é o que o sujeito acredita ser, já esta última é o que os outros pensam do sujeito, é como ele é visto pela sociedade.
Segundo Fragoso (1976, p. 127) apud Mirabete (2013), “Em sentido contrário à distinção, pronuncia-se Fragoso, afirmando que a honra é a pretensão ‘ao respeito da própria personalidade’ e que os delitos a serem estudados atingem essa pretensão, ‘interpretando-se os aspectos sentimentais e ético-sociais da dignidade humana”
4.1Difamação
O aplicativo “lulu” informa em seu sitio que as hashtags utilizadas não passam de uma brincadeira, porém para qualquer pessoa que viva em sociedade, ter sua atuação amorosa, sexual, financeira ou até mesmo educacional exposta de forma negativa e ou pejorativa em uma rede social, é vexatório, difamante. Ao atribuir ao homem hashtags, que somando-se torna uma “nota avaliativa”, que na maioria das vezes era uma nota baixa, tipifica o crime de difamação previsto no artigo 139 do Código Penal, tendo em vista que para a configuração deste crime basta a imputação ou atribuição de fato desonroso.
As redes sociais são ligadas a internet, que é um local onde espaço e tempo são diferenciados, considerando que qualquer informação, foto, vídeo, texto e etc, difundem-se em tempo real e gera forte impacto social, ao provocar uma conexão planetária. Deste modo, como os objetivos do aplicativo “lulu” são de avaliar e divulgar esta avaliação para as demais mulheres, para que elas, dependendo da “nota” atribuída ao homem avaliado venham a se envolver ou não com ele, pode macular a imagem alheia. Ficando cristalina a elementar do tipo penal de difamação, aumentada 1/3, com base que o crime foi cometido por meio que facilitou a difamação.
“Difamação é a imputação a alguém de fato ofensivo á sua reputação, imputar tem o sentido de atribuir, acusar de. O fato, ao contrário da calúnia, não precisa ser falso nem ser definido como crime.
Reputação é a estima moral, intelectual ou profissional de que alguém goza no meio em que vive; reputação é um conceito social. A difamação pode, eventualmente, não atingir essas virtudes ou qualidades que dotam o indivíduo no seu meio social, mas, assim mesmo violar aquele respeito social mínimo a que todos têm direito. Esse, aliás, é um dos fundamentos pelos quais os desonrados também podem ser sujeito passivo desse crime, e também a ofensa não ser afastada pela notoriedade do fato imputado. ” (BITENCOURT, 2008, p. 303)
Ademais não se pode esquecer que o Artigo 139 (difamação) do Código Penal não contém previsão de crime para quem “propaga ou divulga” a difamação, porém quem publiciza fato desonroso não responderá conjuntamente com quem imputou o fato, mas responderá por nova difamação.
4.2Injúria
Deve-se também ser levado em consideração que ao homem que foi atribuído hashtags que ofendia a sua dignidade humana, a sua honra subjetiva e o seu decoro, esses atributos podem adequar-se ao tipo da injúria (artigo 140 do Código Penal)
Bitencourt (2008, p. 311) compreende que havendo dúvida o intérprete deverá optar pela injúria, não por ser a mais branda dos três dispositivos (calúnia, difamação e injúria), entretanto toda calúnia ou difamação injuriam o destinatário, mas nenhuma injúria o calunia ou difama.
Nucci (2014) interpreta que o objetivo material da injúria é atingir a autoestima da pessoa.
Isto posto é evidente que os homens que foram analisados e receberam “notas baixas” ou hashtags como, por exemplo: #nãoquernadacomnada, #maisbaratoquepãonachapa, #divideaconta, tiveram suas autorreputações prejudicadas, adequando-se a elementar do tipo da injúria.
Ao avaliar os homens, as mulheres deveriam responder algumas perguntas que lembravam um quiz de revista feminina, a enquete dividia-se em quatro tópicos (aparência, humor, ambição e compromisso).
Quando se clicava na opção avaliar, o aplicativo perguntava “Como você o conhece? Não esqueça que mantemos você 100% anônima”. A definição do seu relacionamento com o envolvido é apenas uma de muitas perguntas. Para prosseguir, era necessário marcar uma das categorias: ex-namorado, estou a fim, juntos, já fiquei, amigo ou parente. Após essa etapa, a usuária, então, respondia a um questionário, as perguntas utilizavam uma linguagem informal, levando-as a terem a impressão que o teste, na realidade, seria uma conversa entre amigas.
Salienta-se também que no quesito “educação” as perguntas eram bastante estranhas: “Ele acha falta de educação: Fazer xixi nas plantas do prédio; Soltar pum no elevador; Arrotar na mesa de jantar; Deixar a tampa da privada em pé; Não ajudar na cozinha”.
Perguntas superficiais, todavia, específicas que exigiriam convivência com o candidato, há ainda perguntas quanto à ambição, compromisso e as ultimas que eram sobre as melhores qualidades e os piores defeitos dos avaliados respectivamente, era neste momento que se utilizavam as hashtags, como por exemplo:
Qualidades: #Cheiodesegredos, #DáFloresSemMotivo, #Ocara, #BarbaPorFazer, #JogaNaLinhaDeFrente, #JáAcordaGato, #DáPresentinhos.
Defeitos: #RebeldeSemCausa, #EsqueceACarteira, #Esquentadinho, #DoidoDeVarrer, #SemLimites, #Lerdo, #GraduadoEmPornô, #50TonsdeBizarrice, #MoraNumChiqueiro, #NãoCortaAsUnhas, #DeveriaVirComUmManual, #NãoFedeNemCheira.
(Conheça as melhores e piores hashtags do aplicativo lulu, 2013)
Com base no transcrito acima fica claro que o uso dessas hashtags ofendia a dignidade e o decoro do homem julgado, maculando a honra subjetiva.
5O ardil
Neste ponto a legitimidade para compartilhamento de dados de usuários do facebook para milhares de mulheres que aderiram ao aplicativo sem o consentimento prévio e específico gerou uma grande preocupação, considerando que na era da informatização a proliferação de dados em poucos segundos podem causar analises e juízos de valores que não condizem com a realidade.
A proteção de dados pessoais gera um grande debate em torno das armadilhas preparadas por sites, redes sociais e aplicativos, tendo em vista que estes instrumentos de comunicação não têm limitações quanto à utilização dos dados de seus usuários, isto posto, muitas vezes a identificação digital não representa a realidade, ensejando juízos a partir destes dados precipitados, invariavelmente ofensivos a honra.
Vê-se que o site prepara uma armadilha aos usuários, tanto homens quanto mulheres. Mas de modos diferentes.
Conhecer detalhes da vida pessoal do indivíduo como preferências, localização, estado civil, hábitos e afins faz com que bancos de dados sejam ativos importantes, comercializáveis e fundamentais para as práticas de publicidade, políticas públicas e etc.
Portanto, o garimpamento de informações (estáticas) hoje é muito valioso e enseja diversos programas gratuitos que rodam softwares de monitoramento para estudar e conhecer os usuários das redes sociais, especialmente para fins econômicos.
A exposição de dados pessoais tende a revelar intimidades não consentidas, ocasionando uma espécie de “Big Brother virtual”.
Para que as mulheres pudessem participar do aplicativo para avaliar os homens e ter acesso às demais avaliações, era necessário que ela aceitasse os termos de uso. Neste caso ficava claro que após o aceite as informações pessoais seriam utilizadas (nome “verdadeiro”, e-mail, data de nascimento, formação acadêmica, cidade natal, localização, estado civil, imagem do perfil e outras fotos, dentre outros dados).
Quanto aos homens seus dados (nome e imagem do perfil, data de nascimento, formação acadêmica, cidade natal, localização, estado civil e etc) eram colhidos nos perfis dessas mulheres que aderiam ao aplicativo, ou seja, as mulheres tinham seus dados utilizados porque elas para ter acesso às funcionalidades da rede social deveriam aceitar o contrato de adesão, já os homens, sem autorização nenhuma, tão somente por ser “amigo” dessas mulheres que aderiram ao aplicativo, tinham seus dados expostos e sua dignidade e honra injuriada ou difamada, dependendo do caso concreto.
O mais absurdo era a cláusula que reforçava o argumento, que dizia: “os termos de serviço apontam que você autoriza o acesso e a coleta de suas informações pessoais que serão obtidas da rede social. Além disso, você concorda que nós podemos continuar a acessar e usar essas informações pessoais caso os serviços do “lulu” deixem de usar a plataforma da rede social pela qual nós obtivemos tais informações ou se sua conta de outra forma não estiver mais vinculada à sua conta na Rede Social. (INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS, 2014)
Melhor esclarecendo, a usuária que aceita os termos de adesão do aplicativo cedia os supracitados dados, permitindo o monitoramento mesmo que excluída ou cancelada a conta da usuária no aplicativo e ainda que o “lulu” deixasse de utilizar a plataforma do facebook, por onde obteve inicialmente os dados da utente, o “lulu” continuaria com as informações das mesmas.
Em tese, o contrato está em língua portuguesa e, portanto, o usuário não poderia alegar a própria torpeza por ceder seus dados. Mas a questão se aprofunda.
Aos homens caberia a possibilidade de não serem avaliados, porém o site só permitia que o usuário saísse do serviço através de um procedimento de retirada. Deste momento em diante o seu perfil passaria a não poder ser mais julgado. Mas observem a armadilha: para que os usuários se retirassem do programa, era necessário que ele sincronizasse sua conta da rede social, primeiramente, aceitasse os termos de uso e apenas então seu perfil era indisponibilizado.
Assim, diante desse quadro, não há que se conceber a tutela de dados pessoais como um dever a ser observado pelos consumidores e em diversas circunstâncias, a pretensão de colher seus dados ou torná-los verdadeira mercadoria.
Com isso, apesar de não poder mais ser avaliado, ele acaba por aceitar os termos do serviço e passa também a ser monitorado. Ou faz isso, ou absurdamente o serviço de avaliação permanece.
A eventual transferência de dados pessoais dos usuários do facebook para o lulu, só seria legítima se houvesse consentimento prévio, informado e específico. Não possui valor jurídico, a aceitação genérica e automática de regulamento do facebook.
6O constrangimento ilegal
Deve ser levado em consideração que há o constrangimento ilegal, tendo em vista que o dispositivo em seu tipo informa que é delito (artigo 146 do Decreto lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940): “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda”. (BRASIL, 2015, p.268)
O dispositivo poderia ser utilizado no caso, tendo em vista que há uma redução da capacidade de resistência, (Para Nucci (2014) é denominada violência imprópria, que, em nosso entendimento, é forma de violência como outra qualquer, pois impede que a vítima resista a agressão) no próprio delito de difamação coadunando-se com o delito de constrangimento ilegal, friso que o homem avaliado de forma vexatória e que por conta disso sua “nota” avaliativa era baixa, o maior interesse dele era de que a sua avaliação fosse excluída, retirada do app, desta maneira o usuário era obrigado a sincronizar sua rede social ao aplicativo lulu, aceitar seus termos de uso e só então teria seu perfil indisponibilizado.
Deve ser levado em consideração também que há o constrangimento a fazer o que a lei não manda que é ceder seus dados.
“O bem jurídico protegido é a liberdade individual ou pessoal de autodeterminação, ou seja, a liberdade do indivíduo de fazer ou não fazer o que lhe aprouver, dentro dos limites da ordem jurídica. A liberdade que se protege é a psíquica (livre formação da vontade, isto é, sem coação). A proteção desse bem jurídico, liberdade, ganhou assento constitucional, nos seguintes termos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da CF). Assegura-se, assim, ao indivíduo o direito de fazer tudo o que a lei não proibir, não podendo ser obrigado a fazer senão aquilo que a lei lhe impuser.”
(BITENCOURT, 2008)
Para Mirabete e Fabbrini (2013) o crime de constrangimento ilegal consuma-se quando a vítima, submetida, toma o comportamento a que foi obrigada, fazendo o que não desejava ou fazendo o que não queria.
A resistência da vítima está reduzida a partir do momento em que ela está sofrendo um constante prejuízo em sua imagem pública até que vá ao site, sincronize sua conta, ceda seus dados e então, a violência contra si cessará. Mas pela lógica acima, não creio que o objetivo da empresa seja atentar em face da liberdade do usuário.
7Estelionato
Quanto ao estelionato, com o bem jurídico patrimônio como alvo. Reza o artigo 171 do Código Penal que é o tipo “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. Fica claro que o meio utilizado pelo lulu para que a mulher ao criar um perfil esteja cedendo os seus dados e dos demais amigos da sua conta no facebook, e que mesmo que eles (lulu) deixem de utilizar este último para sincronização de dados, de toda forma os dados que eles já obtiveram continuaram em seu poder, e os homens para que pudessem indisponibilizar a sua avaliação também deveriam sincronizar sua conta (facebook) com a rede social exclusiva para mulheres, é um meio ardil de angariar dados, acredito que para fins lucrativos.
“No capítulo VI, passa-se à dos fatos que ao invés da clandestinidade ou da violência à coisa ou à pessoa, o agente se utiliza de astúcia, da mistificação, do engodo, do embuste, da trapaça, da fraude, enfim, para obter uma vantagem ilícita. São as condutas praticadas pelos homens civilizados arguto, que se aproveita das relações complexas da vida moderna para enganar o próximo, utilizando a malícia humana que não encontra freios que a impeçam de levar ao engano os incautos.”
(MIRABETE e FABBRINI, 2013)
Com o grande número de ofertas, produtos, cursos, dentre outros que recebemos diariamente por meio de e-mails marketing, sms, até mesmo nos aplicativos de relacionamentos como tinder, badoo e redes sociais como facebook, instagram, é cristalino que os nossos dados são ativos, valem dinheiro, são precificados, ou seja, muitos bens informáticos são verdadeiramente patrimoniais (ainda que indiretamente).
Nesta ocasião, se o objetivo da empresa é obter tais ativos e o faz a partir de uma técnica ilícita, condicionando a exclusão do perfil do usuário em troca de seus dados, cremos que a vantagem é, por si só, ilegal, o usuário é colocado em erro (por não conseguir ou querer ler o contrato, e sim somente querer sair da situação de violência) e o meio termina, assim, por ser fraudulento.
Mirabete, ao separar a fraude civil da fraude penal, porém, relembra que somente haveria a fraude penal quando “há o propósito ab initio do agente de não prestar o equivalente econômico” e ainda apresenta que “há intuito do lucro ilícito e não o lucro no negócio”.
O que vemos é que, no que se refere à usuária mulher que não paga pelo programa e, por isso, cede seus dados, provavelmente não haja relevância penal por ser prática do negócio de aplicativos gratuitos de smartphones a cessão de dados ou o recebimento de publicidade. Mas no caso do usuário homem que é pressionado a ceder seus dados para se livrar da violência, cremos na presença do tipo do delito de estelionato.
Conclusão
Após a análise do aplicativo lulu depreende-se que o mesmo é um arranjo de obscuridades é um verdadeiro emaranhado de ilícitos, dentre os quais pode-se citar a área cível, penal e constitucional.
Pode-se perceber que a garantia ao anonimato da avaliação, possibilitou que as mulheres se sentissem livres, “impunes”, no caso, podendo faltar com a verdade para agredir, humilhar e até mesmo se vingar do homem avaliado. Devendo-se levar em consideração o ciberbullying que é uma das violências que ocorre através da internet, porém não cremos que seja esse o principal intuito das avaliadoras ou do aplicativo.
A criadora do aplicativo, por ser uma feminista, entendemos que o seu ideal é buscar a igualdade entre os sexos, todavia há uma contradição quando ela cria um aplicativo que causou a inversão dessa idéia, vindo a incentivar uma segregação entre os sexos. O aplicativo causou uma grande confusão, levando muitos homens a ingressar com ações judiciais pleiteando danos morais por acreditarem que as suas honras, os direitos constitucionais a privacidade, a imagem, direitos estes inalienáveis, imprescritíveis e invioláveis, foram atingidos.
Após a verificação das questões cíveis, acreditamos que o referido aplicativo mostrou-se um instrumento de geração de problemas criminais, no que tange à honra objetiva e subjetiva dos avaliados, haja vista as notas baixas e as hashtags utilizadas nos julgamentos afetavam a reputação, em tempos que a ditadura da imagem reina nas redes sociais, maculando a honra dos mesmos.
Observa-se também o estelionato, o ardil aplicado pelo lulu e o facebook ao impor a sincronização e criação de um perfil na plataforma para que o homem pudesse excluir a sua avaliação. Sabendo eles (lulu e Facebook) que o garoto com uma avaliação ruim “aceitaria qualquer coisa”, inclusive os termos de adesão tão somente para ter o “ato vexatório explícito” excluído, vindo essas empresas a se apropriar dos dados dos mesmos.
Por todo o exposto, aufere-se que o aplicativo lulu causou uma verdadeira “confusão jurídica”, invadindo as mais diversas searas do direito, todavia nas diversas ações judiciais intentadas contra as empresas responsáveis pelo mesmo não se falou em nenhum momento sobre o direito penal.
Sabemos que há o princípio da intervenção mínima a “ultima ratio” no direito penal, porém as lesões causadas aos homens avaliados na referida rede social deveriam ter sido verificadas também na área penal, a julgar que a conduta de criar um aplicativo que incita as mulheres de forma anônima a julgar os homens, devendo-se considerar com tamanha importância também a questão da obrigatoriedade do homem criar uma conta no app para poder excluir a sua avaliação, constituiu ofensa de tal ordem que a intervenção direito penal é estritamente necessária.
Por fim, acreditamos que enquanto os crimes cibernéticos ou crimes informáticos continuarem a ser punidos tão somente na área cível, com multas e cessação de suas atividades, surgiram outros crimes, e a coexistência harmônica e pacifica da sociedade será ainda mais abalada, desta vez no mundo virtual.
REFERÊNCIAS
Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de direito penal – Parte especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva: 2008, vol. 2.
Mirabete, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte especial, arts. 121 a 234-B do CP. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas: 2013. vol. 2.
Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed. São Paulo: RT: 2011.
Códigos 3 em 1 Saraiva: Penal; Processo Penal e Constituição Federal/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 11. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 24.369-DF. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível: <http://www.stf.jus.br/> Acesso em: 10/02/2009.
MORAES, Paulo Francisco Cardoso de. A vedação constitucional do anonimato aplicada à internet. O papel do estado brasileiro na identificação dos usuários e responsabilização dos provedores. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011. Disponível em: <
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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. : Saraiva, 2014. p. 280-286.
O aplicativo “lulu” e o Direito Penal. 2014. Disponível em: file:///C:/Users/Lucas/Downloads/Revista-n-16-Maio-Agosto-de-2014.pdf. Acesso em: 08/11/2015
PROBLEMA” NA MÃO. 2013. Disponível em: http://vip.abril.com.br/criadora-do-lulu-alexandra-chong-tem-um-bom-problema-na-mao/. Acesso em: 08/11/2015
PRADO, L. R.; CARVALHO, É. M. D.; CARVALHO, G. M. D. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13ª revista, atualizada e ampliada. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.