INTRODUÇÃO
Os Estados modernos, em sua grande maioria, inclusive o Brasil, aderem à teoria da tripartição dos poderes. En passant, pode-se afirmar que esta teoria, inicialmente formulada pelo filósofo Aristóteles em sua obra Política e posteriormente aprimorada por Montesquieu em O espírito das leis, divide o Estado em três poderes, a saber: o legislativo, o executivo e o judiciário. Cada um desses poderes exerce uma função típica, quais sejam, respectivamente, a tessitura das normas jurídicas, a administração da máquina pública e a aplicação das normas jurídicas ao caso concreto.
Essa divisão de poderes, na forma atual, associa-se intimamente com a ideia de Estado democrático, pois tem por objetivo evitar uma estrutura de Estado superada há pouco mais de dois séculos: o ancien régime. Para isso, criou-se a teoria dos freios e contrapesos, checks and balances, em que os poderes coexistem de forma independente e harmônica, interferindo uns nos outros para assegurar as garantias constitucionalmente previstas.
Não obstante, há uma forte tendência à disputa entre os poderes no Brasil, bem como à existência de órgãos extrapoderes. Impende lembrar, no entanto, que o poder e a soberania do Estado são unos e indecomponíveis. Portanto, para o ideal cumprimento de seus deveres para com a sociedade foi necessária uma minuciosa discriminação das atividades de cada poder, fixando sua específica esfera de atuação. Isto nos acarretou uma Constituição prolixa, no entanto, ainda não foi o bastante.
Questiona-se então se realmente é possível equilibrar as atividades dos três poderes, bem ainda quais são as melhores formas de se organizar os poderes de forma a efetivar o Estado Democrático de Direito aliado ao crescimento econômico, bem como ao desenvolvimento humano.
Dessa forma, o presente artigo científico tem por objetivo promover uma análise acerca da aplicabilidade da teoria da tripartição dos poderes, dando especial enfoque às problemáticas enfrentadas por juristas e cientistas políticos da atualidade no Brasil, bem como fomentar o debate em torno de eventuais reformas da atual conjuntura política e administrativa do nosso país.
Para tanto, foi feita uma pesquisa bibliográfica e documental, inclusive mediante uso da internet, abordando a forma como os institutos relacionados têm sido contemplados pela doutrina e legislação nacionais, mormente em nossa constituição. No mesmo sentido, empregou-se abordagem eminentemente qualitativa, utilizando-se para a concretização do presente artigo, em suma, do método hipotético-dedutivo, bem ainda dos métodos auxiliares - comparativo e o histórico.
SURGIMENTO E EVOLUÇÃO
Devido a sua grande importância, muito se tem discutido quanto à teoria da tripartição dos poderes. Essa teoria, conforme já afirmado, visa à descentralização do poder de forma a evitar o absolutismo, tendo em vista a igualdade de direitos entre todos.
A ideia da separação remonta à Grécia antiga, adotados como principais idealizadores os pensadores Platão e Aristóteles. O primeiro, em sua obra “A Republica”, explorava o pensamento de divisão dos poderes com o fim de evitar a sua concentração em um único ente, tal pensamento fica evidente no momento em que discorre sobre a Pólis perfeita, havendo, portanto, essa distribuição de funções entre os cidadãos. Considera ainda que o ser humano tende a se corromper quando se outorgam todos os poderes às mãos de um único ente.
Por outro lado, em sua obra “Política”, o pensador Aristóteles cita a separação em três funções: deliberativa, executiva e judicial, separação essa que tem como base o conceito de constituição mista, presente em sua obra supracitada, conforme análise de Nuno Piçarra:
(...) constituição mista, para Aristóteles, será aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva da sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se lhe, portanto, as constituições puras em que apenas um grupo ou classe social detém o poder político. (Piçarra, 1989, p. 33)
Assim como seu mestre, Aristóteles buscou na descentralização uma forma de governo mais justa e segura, uma vez que compartilhava do mesmo pensamento de Platão, de que a unificação das funções do estado em um único ente seria perigosa, devido à natureza corrompida do ser humano.
No período da idade média, o italiano Marsílio de Pádua, em seu tratado Defensor pacis, datado de 1324, começou a tratar de uma diferenciação entre o poder executivo e o legislativo, tendo em vista a soberania popular. Ainda nesse período, Maquiavel já observava certa distinção entre os poderes legislativo, executivo e judiciário na França através de sua obra Il Principe.
Não obstante, foi durante o movimento iluminista que a doutrina da divisão dos poderes se consolidou, apresentando origem moderna no que toca à relação de liberdade individual nascida na Inglaterra por volta do século XVII.
Em torno de sua origem entre os iluministas há controvérsia sobre quem foi efetivamente o criador da teoria. Alguns autores afirmam que Locke foi o seu criador, sendo Montesquieu um mero desenvolvedor, mas grande parte dos doutrinadores acredita que a origem se deu inversamente. Portanto, tem-se que Montesquieu foi o seu criador sob a justificativa de que Locke apenas fez uma distinção das funções estatais. Para todos os efeitos, considerar-se-á Locke como seu autor original.
John Locke (1632 - 1704) “estabelece uma primeira sistematização doutrinária de separação de poderes” (Dallari, 2007. Pag.218), em sua obra Second Tract of Government (ou Latin Tract). Ele divide as funções dos poderes em poder legislativo, que estaria nas mãos do parlamento sendo ele superior aos demais, poderes executivo e federativo, ambos estando nas mãos do chefe do estado, o rei. Neste sentido, o poder federativo é o poder encarregado das relações exteriores.
Há de se perceber, no entanto, que Locke falha no que tange à tripartição das funções dos poderes ao concentrar nas mãos do chefe do estado o poder executivo e federativo, não desenvolvendo, segundo De cicco (2011, P. 220), “em sua plenitude a tripartição dos poderes, sendo mais bem explorada por Montesquieu, no século seguinte”.
A concepção do estado moderno foi, assim, elaborada por Montesquieu (1689 - 1755), este reconhecia o estado não só como instituição política, mas também social e jurídica. Em sua obra L'Esprit des lois, afirma que devem existir três poderes, a saber: o legislativo, o executivo “ das coisas que dependem do direito das gentes” e um outro executivo, do qual “dependem do direito civil”, denominado este ultimo de poder de julgar ou poder judiciário.
Essa separação de funções pode se articular de varias maneiras, de forma a promover um equilíbrio do poder estatal com os indivíduos e entre os próprios poderes. Graças à teoria dos freios e contrapesos, mormente conhecida por Checks and balances, nenhum dos poderes, ao menos teoricamente, agirá de forma individual e arbitrária, tendo em vista o equilíbrio que se impõe.
O sistema elaborado por Montesquieu foi absorvido de forma rápida pelo movimento constitucionalista, associando essa ideia ao estado democrático de direito, o tipo de estado predominante na maioria das nações da atualidade.
Destarte, entendemos que a teoria da tripartição dos poderes teve início na antiguidade a partir de Aristóteles e Platão, sendo modernamente sistematizado pelo pai do liberalismo, John Locke, não obstante tenha ganhado grande relevo com seu precursor, o Barão de Montesquieu, sendo de grande importância atualmente uma vez que é à base de todo estado moderno democrático de Direito.
SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL: DEMOCRACIA E PRESIDENCIALISMO
A perspectiva da organização dos poderes no nosso ordenamento jurídico é positivada na nossa Carta Maior, título IV, que adota como sistema de governo o presidencialista, ao tempo em que acolhe a democracia como regime de governo.
A escolha pelo sistema presidencialista, mui claramente, não se deu isoladamente dos regimes adotados por outros países latino-americanos:
A década de 80 do século passado representou para a América Latina o momento maior de sua democratização. A queda da maioria dos estados autoritários não apenas derrotou atores políticos históricos como também propiciou o surgimento de um novo desafio: dotar os regimes nascentes de um quadro institucional que, além de ser mero instrumento das forças em luta, fosse capaz de garantir a continuidade do processo democrático. (GROHMANN, 2001, P. 75).
O Estado Brasileiro passava por um momento político delicado. Acabara de sair de um período ditatorial, passando para um modelo democrático que também estava sofrendo influência do movimento presidencialista presente na década de oitenta nos países latino-americanos, momento em que, no Brasil, era promulgada a Constituição Federal de 1988. Internalizou-se nesse ínterim, a referência à separação de corpos ou agências de poder como premissa maior para o modelo democrático em nosso país.
Em sentido diverso entendia Hans Kelsen, pois para o autor, a pura e simples tripartição dos poderes não é essencialmente democrática, in verbis: “O controle dos órgãos das funções executiva e judiciária pelos órgãos da função legislativa corresponde à relação natural existente entre essas funções. Portanto, democracia exige que o órgão legislativo seja dado controle sobre os órgãos administrativo e judiciário. ” (Kelsen, 2005, P. 403).
Dessa forma, não se perfilha o entendimento do aclamado jusfilósofo, vez que a excessiva liberdade de um dos poderes constituídos abriria portas a arbitrariedades. Não obstante serem os membros do poder legislativo eleitos pelo povo, seria um acinte à segurança jurídica tamanha discricionariedade a um dos poderes em detrimento dos demais.
CRÍTICAS AO CENÁRIO POLÍTICO ATUAL
As críticas ao histórico caos na política brasileira já estão saturadas, seja pelo chefe do executivo ou membros do poder legislativo, a não observância de deveres constitucionais é quase que constante. Nesse contexto, o judiciário vem tentando sanar certas deficiências, e na figura do STF, exercendo seu papel de guardião da nossa Carta Maior, a exemplo das sanções impostas aos réus da Ação Penal 470, o “mensalão”.
Assim, nota-se que é de fundamental relevância o trabalho de membros do judiciário e do ministério público para reverter o atual quadro de passividade em relação à corrupção que está instaurada em nosso país. A este ponto, impende lembrar que a maioria massiva dos integrantes do Poder Judiciário e do Ministério Público ascendeu aos cargos que exercem por meio da meritocracia, passando necessariamente por processo seletivo que comprova sua qualificação. Analogamente, esta parece a melhor alternativa para sanar as arbitrariedades dos membros de qualquer dos três poderes, pois o “checks and balances” faz parte integrante da efetividade da tripartição.
Importante para se entender o caos político em que se encontra nossa nação é saber que tramitam no Supremo Tribunal Federal cerca de 500 ações que envolvem agentes políticos, dando novo fôlego ao debate em torno da superação do foro privilegiado.
Desse modo, fica cada vez mais evidente a precisão da doutrina que costuma afirmar que o poder não se reparte, o que se reparte de fato são as competências. O que dará legitimidade à atuação dos três poderes será a capacidade de agirem de forma dinâmica e independente.
A SUPERAÇÃO DA TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
A situação política contemporânea do Estado Brasileiro é de enxergar a Constituição como pilar de todo o ordenamento jurídico, este aplicado seguindo a visão neoconstitucionalista de que se deve considerar a carga valorativa que a norma traz consigo, ampliando assim, o trabalho hermenêutico do magistrado quando aplica a norma jurídica ao caso concreto
Neste sentido, assevera Bonfante (2009):
“Ora, com a transformação do Estado e do Direito, e com a consequente adoção de normas cada vez mais abertas, verifica-se uma verdadeira transferência de atribuições entre os poderes. Se antes era ao Legislativo que cumpria a detalhada previsão normativa de regras fechadas e inflexíveis, de modo que era dispensável qualquer atividade hermenêutica do julgador, agora, atribui-se a este o papel de dizer o direito no caso concreto, amoldando-o ao contexto em que a lide encontra-se inserida, o que implica a necessidade de uma atuação intelectiva maior do Poder Judiciário, que considere aspectos valorativos e políticos atinentes a cada caso.”
Na realidade, não há que se falar em separação dos poderes, mas em repartição de funções, pois o poder em si tem natureza una e indivisível. A linha que separa a atribuição de cada um dos três poderes é tênue e flexível, pois na prática, mostra-se inviável, uma vez que a maior liberdade de atuação de um dos poderes em relação aos demais torna as ingerências entre eles perigosamente frequentes.
Do mesmo modo asserta Kelsen (2005, P. 385-386)
“O conceito de “separação dos poderes” designa um princípio de organização política. Ele pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados como três funções distintas e coordenadas do Estado, e que é possível definir fronteiras separando cada uma dessas três funções. No entanto, essa pressuposição não é sustentada pelos fatos. Como vimos, não há três, mas duas funções básicas do Estado: a criação e a aplicação do Direito, e essas funções são infra e supraordenadas. Além disso, não é possível definir fronteiras separando essas funções entre si, já que a distinção entre criação e aplicação do Direito - subjacente ao dualismo do poder legislativo e executivo (no sentido mais amplo) - tem apenas um caráter relativo, a maioria dos atos do Estado sendo ao mesmo tempo, atos criadores e aplicadores de Direito. É impossível atribuir a criação de Direito a um órgão e a sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão venha a cumprir simultaneamente ambas as funções”.
É possível encontrar em nossa própria Constituição diversos dispositivos que trazem a hipótese da superação da teoria da tripartição dos poderes, mediante, por exemplo, a fixação do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, como entes dotados de independência funcional. Apesar de compor o orçamento do Poder Executivo, os Ministérios Públicos não se subordinam a ele e elaboram suas próprias propostas de orçamento, bem como os Tribunais de Contas, que apesar de comporem o orçamento do Poder Legislativo, a ele não se subordinam e elaboram suas próprias propostas de orçamento.
O pensamento até aqui esposado guiou a doutrina do alemão Karl Loewenstein ao afirmar que as funções do Estado se dividem em decisão política fundamental, execução da decisão política e controle político. Na lição do grande filósofo, essa divisão de funções tem por objetivos finais a garantir a prestação de políticas públicas pelo Estado e a garantir o exercício dos direitos fundamentais pelos cidadãos.
Destarte, a nova tendência à superação da teoria da tripartição dos poderes, anteriormente enxergada em uma relação estanque, tem por objeito objetivo blindar ainda mais a teoria da separação dos poderes. A integração entre os três poderes também melhora a eficácia no desempenho de suas funções, pois estarão a todo o momento sendo fiscalizados por outro poder, dificultando a ocorrência de arbitrariedades por parte de qualquer um deles. Assim, tal integração, protege e legitima todo o processo de exercício do poder por parte do Estado, sendo um reforço ao ideal democrático.