A estabilidade gestacional se verifica quando a gravidez da empregada tem início durante o contrato de trabalho, seja ele por prazo determinado ou não. Nesses casos, a lei garante à empregada gestante, a estabilidade durante todo o período referente à gestação, até 05 (cinco) meses após o parto, de acordo com o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT e Súmula 244, TST. Ou seja, é vedada a dispensa sem justa causa durante o referido período.
Dessa forma, se o empregador rescindir o contrato de trabalho durante o período de estabilidade, a dispensa será considerada nula se a ex empregada ajuizar ação trabalhista. Na ação, o pedido será como regra, correspondente à reintegração, sendo deferido de forma sucessiva, o pedido de indenização substitutiva, caso não seja possível o retorno da empregada ao trabalho ou na hipótese em que o período de estabilidade já tenha sido finalizado.
Também não há dúvidas de que a empregada terá direitos decorrentes da estabilidade gestacional, independente da ciência do empregador sobre o seu estado de gravidez no momento da dispensa. O único requisito exigido por lei é que a concepção tenha ocorrido durante a vigência do contrato de trabalho e que a ação tenha sido proposta no prazo prescricional de até 02 (dois) anos após a dispensa sem justa causa.
Pois bem, após todas essas considerações, surge a indagação: "E se a empresa concordar com a reintegração da empregada após a propositura da ação, mas esta, se negar a retornar"? Nesse caso, muitos devem responder prontamente que haverá renúncia ao direito à estabilidade.
Porém, o atual e recente entendimento do TST é de que o direito decorrente da estabilidade gestacional não é exclusivo da gestante, mas também e, principalmente, do próprio nascituro. Por essa razão, o referido direito seria indisponível, ou seja, irrenunciável. Assim, ainda que a empregada se recuse a ser reintegrada, o direito de receber a indenização referente a todo o período de estabilidade permanece.
Nesse sentido:
“RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA À REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. O art. 10, II, b, do ADCT, não condiciona a estabilidade da gestante ao retorno ao emprego, bastando para tanto a gravidez e a dispensa imotivada. Logo, a recusa da empregada em retornar ao emprego que lhe foi colocado à disposição não obsta o direito ao pagamento da indenização relativa ao período estabilitário. Há precedentes. Recurso de revista não conhecido”. (TST - RR: 12179220135030138, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 29/04/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015).
Outra situação ocorre quando a empresa aceita a reintegração, todavia se nega a efetuar o pagamento imediato referente ao período no qual a empregada ficou afastada. Muitos juízes têm decidido por determinar o retorno imediato da reclamante, sob a pena de considerar a renúncia ao direito. Isso porque muitos consideram que o direito à estabilidade deve ser reconhecido a partir do ajuizamento da ação e não do momento em que houve a concepção.
Todavia, a empregada tem sim, o direito de se recusar a retornar, sem que tal fato configure renúncia. É o momento da concepção e não do ajuizamento da ação que deve ser considerado, sendo possível à empregada condicionar seu retorno ao emprego, ao recebimento de todas as verbas devidas no período de afastamento.
Não basta que a empresa aceite a reintegração, é necessário também que esteja disposta a efetuar o pagamento imediato de todo o período no qual a empregada ficou afastada. Caso contrário, a autora da ação pode se negar a retornar, exigindo o pagamento da indenização de todo o período correspondente.
Há pouco tempo atrás, a empregada gestante não poderia optar pela reintegração ou indenização, sendo obrigada a retornar para a empresa enquanto não exaurido o período correspondente à estabilidade. Felizmente, o direito está em constante mudança.
O novo entendimento do TST, veio sem dúvida, para favorecer à parte mais fraca e hipossuficiente da relação processual trabalhista, a qual sem dúvida é a empregada gestante dispensada injustamente.