1. À guisa preliminar
A despeito de inaugurada uma nova ordem institucional do Estado Democrático de Direito com o advento da nossa Carta Magna, em 05 de outubro de 1988, mormente com as modificações dadas pelas dezenas de Emendas Constitucionais havidas nesses quase três lustros, ainda assim, há imposição de flagrantes ilegalidades e arbitrariedades traduzidas quando da imposição de sanções administrativas desmotivadas e sem nenhum espeque ou fundamentação legal face ao menoscabo dado às regras fundamentais de direito e aos Princípios Constitucionais espezinhados por centenas de administradores castrenses das corporações brasileiras: polícias e corpos de bombeiros militares de nosso Brasil.
Tem-se visto hodierna e diuturnamente o descumprimento ao due process of law, ao contraditório e à garantia da ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, mormente nas sanções disciplinares administrativas impostas, por Comandantes desavisados ou pouco esclarecidos ou mal assessorados, aos subordinados licenciados (expulsos, vale dizer demitidos) de ofício das fileiras dessas corporações. Com efeito, ilegalidade e injustiça permeiam esses Atos Administrativos de expurgo do castrense infrator disciplinar carente de um causídico que o defenda nos mais diversos procedimentos administrativos de apuração regular de suas faltas disciplinares.
De lembrar que o servidor castrense ingressa nas fileiras dessas corporações mediante concurso público de provas, portanto, cf Art 41, da CF88, com redação dada pela E.C. nº 19, de 04.06.1998, "são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargos de provimento efetivo em virtude de concurso público", portanto, após três anos de exercício do cargo, deve ter sua estabilidade assegurada consoante garantia constitucional, e não só com dez anos, como apregoado por muitos estatutos castrenses.
À guisa de constatação, pelo Art 30, XII, da Lei Estadual nº 5346, de 26 de maio de 1992, modificada pela Lei Estadual nº 5358, de 01 de julho de 1992, que tratam dos estatutos dos castrenses do Estado de Alagoas, praça com estabilidade assegurada, é aquela com mais de dez anos de efetivo serviço. No entanto, viu-se que o PM ingressa na Corporação, i.e., no serviço público, mediante concurso público e nomeado em cargo de provimento efetivo, bem por isso se lhe devem ser asseguradas às garantias constitucionais do Art 41, caput e seguintes, da CF88. Ou seja, estabilidade assegurada após três anos de efetivo exercício (efetivo serviço).
Assim sendo, para que se lhe imponham sanção administrativa qualquer, mormente de prisão, detenção, de licenciamento, de expulsão ou perda do cargo é mister se lhe assegurar, também, as garantias constitucionais do Art, 5º, LIII, LIV e LV, da CF88, a saber:
Art. 5º....
LIII – "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade judiciária competente";
LIV -"ninguém será privado da liberdade e de seus bens sem o devido processo legal";
LV – "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes". Sem grifos no original.
2. Devido Processo legal
O direito ao devido processo legal está consagrado na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LIV e LV, ao estabelecer o princípio fundamental de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, sobretudo, ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.
Além destes dois Princípios de Direitos Fundamentais, há outros que também compõem o espectro desses Direitos Fundamentais, verdadeiras garantias judiciais ou os chamados Direitos Garantias, no dizer do grande constitucionalista José Afonso da Silva, estabelecidos na Carta Magna, a saber: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei"; "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,... "; "ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante", "inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da casa, da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas e da imagem das pessoas", "não haverá juízo ou tribunal de exceção", "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", "nenhuma pena passará da pessoa do acusado", "individualização da pena", "inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícitos", "não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" – todo cidadão é inocente até prova em contrário, "publicidade dos atos processuais", "direito ao silêncio", dentre outros.
Assim, sob a égide da Constituição Federal, o devido processo legal pressupõe o contraditório (equidade de instrumentos, igualdade de meios e de oportunidades mútuas ou recíprocas das mesmas armas, a defesa há de se pronunciar sempre depois da acusação porquanto inexistir defesa sem acusação), a garantia da ampla defesa (por meio de uma defesa técnica capacitada e autodefesa), o duplo grau de jurisdição, a proibição das provas ilícitas etc., senão vejamos o luminar escólio de Ana Clara Victor da Paixão in DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (Apontamentos para a observância do devido processo legal no âmbito administrativo disciplinar), que leciona sobre o devido processo administrativo disciplinar e nos mostra quais os requisitos do devido processo administrativo [1]:
"a) ACUSAÇÃO FORMAL: o processo administrativo deverá iniciar-se mediante o oferecimento de peça acusatória formal, que descreva a conduta infratora supostamente praticada, adequando-a ao regulamento disciplinar, de forma que o acusado possa defender-se dos fatos e do artigo de lei cuja prática que lhe é imputada. A instauração de procedimento disciplinar punitivo com fundamento em portaria que determina a apuração "dos fatos ocorridos no dia tal", ou o "envolvimento de fulano no evento tal" constitui evidentemente violação ao disposto no inciso LV do art. 5º, pois não permite que o disciplinando conheça a acusação que lhe é feita, dificultando, e, às vezes, até mesmo impossibilitando o trabalho da defesa;
b) EFETIVO CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO: é dever do Administrador/acusador fazer com que seja efetivamente observado o princípio da informação, dando ciência de todos os atos processuais ao administrado/acusado. Assim, publicada a portaria de instauração do processo administrativo, a Administração Pública deverá dar conhecimento formal ao acusado do processo contra ele instaurado, através da citação disciplinar. Neste ato, o acusado deverá receber cópia da peça acusatória, de forma que possa, desde o primeiro momento, conhecer a transgressão disciplinar que lhe é imputada, e preparar adequadamente a sua defesa. A intimação do acusado para todos os atos do processo disciplinar é obrigatória, sob pena de anulação daqueles que se realizarem sem o seu conhecimento.
c) DEFESA PATROCINADA POR PROFISSIONAL HABILITADO: comparecendo o acusado para ser inquirido, deverá o mesmo ser alertado para a necessidade e conveniência de constituir um advogado que promova a sua defesa. Caso declare não dispor de meios para fazê-lo, caberá à Administração nomear-lhe defensor técnico. O graduado ou oficial, ainda que bacharel em direito, não está legalmente habilitado a promover a defesa do acusado, vez que não possui jus postulandi, e, encontra-se, indiscutivelmente, atado aos interesses da Administração Pública, sendo, assim, incapaz de exercitar a defesa plena garantida pela Constituição.
d) IGUALDADE ENTRE AS PARTES NO PROCESSO DISCIPLINAR: o tratamento dispensado ao acusado deverá ser, em tudo, equiparado àquele dado ao acusador. Assim, conceder-se-á ao acusado todas as condições de produzir uma defesa equiparada, em conteúdo e oportunidade, à acusação que lhe é feita; oferecendo-se-lhe, ainda, a possibilidade de, a cada prova produzida pelo acusador, apresentar a contra-prova porventura existente. Há que se oportunizar ao acusado o direito de reinquirir as testemunhas arroladas pela acusação, já que a reinquirição da testemunha é forma indireta de exercitar a defesa. Além disso, o mesmo poderá arrolar suas próprias testemunhas, requerer perícias, juntar documentos, pugnar pela realização de exames médicos, valendo-se, para a sua defesa, de todos os meios de prova admitidos no Direito pátrio.
e) APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE (PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA): Caberá exclusivamente à Administração Pública provar as acusações imputadas ao administrado, demonstrando, de forma inequívoca, que o mesmo transgrediu as normas disciplinares. Assim como no processo penal, o acusado não tem o encargo de provar a sua inocência, e a dúvida opera em seu favor.
f) FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA: todas as decisões que afetam direitos individuais devem ser suficientemente fundamentadas. Diante disso, quando concluir pela aplicação de punição ao administrado, a Autoridade Administrativa deverá proferir a sua decisão apoiando-se em razões que permitam conhecer quais foram os elementos que a levaram a decidir da forma que o fêz, demonstrando, passo a passo, o processo mental utilizado para chegar à condenação, bem como os critérios jurídicos que a motivaram. Como ensina EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, a necessidade de motivação dos atos administrativos decisórios é decorrência direta dos princípios da administração pública, elencados no caput do artigo 37 da Constituição Federal. "Com efeito, como se pode aferir a obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade se os atos não se encontram motivados ou fundamentados?"
Em suma, os requisitos do devido processo legal são os mesmos, tanto para a Administração Pública quanto para os Tribunais".
3. Ampla defesa
A ampla defesa compõe-se da defesa técnica e da autodefesa. O defensor exerce a defesa técnica, específica, profissional ou processual que exigem tanto capacidade postulatória quanto o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exerce, durante o processo (no momento do interrogatório) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Esta sem aquela a descaracteriza. Uma sem a outra a debilita, mormente sem aquela. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa.
Ressalte-se que o defensor não é parte, nem sujeito processual, nem, tampouco, substituto processual, agindo apenas como um representante técnico da parte; neste mister, parece-nos que cabe a este profissional exercitar a sua defesa mesmo contra a vontade do réu, até porque o direito de defesa é indisponível – ou seja, o direito de defesa é imprescindível ao acusado, sob pena de nulidade.
A respeito deste tema, recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido do texto:
"Em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa, na hipótese de conflito entre o réu, que renunciou ao direito de recorrer da sentença condenatória, e seu defensor, prevalece a vontade da defesa técnica, com idoneidade para avaliar as conseqüências da não impugnação da decisão condenatória." (STJ, HC 18.400-SP, relator ministro Vicente Leal, DJU de 06/05/2002, p. 321).
O causídico defensor nomeado ou dativo será obrigado a aceitar a defesa, sob pena de responder por infração disciplinar (art. 34, XII, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil). Se, porém, o acusado para o qual o juiz nomeou um defensor na realidade não for pobre, será obrigado a pagar os honorários advocatícios arbitrados pelo juiz (art. 263, Parágrafo Único, CPP).
A constituição de advogado no processo penal pode ser feita por procuração ou por indicação verbal quando da realização do interrogatório, dispensando-se, neste último caso, a juntada do instrumento procuratório. Ainda que inicialmente tenha sido nomeado um defensor dativo, pode o acusado a qualquer momento constituir um profissional de sua confiança (art. 263, caput, CPP).
4. O contraditório
Inexiste devido processo legal sem o contraditório, que, em linhas gerais, se constitui na garantia de que a toda ação se oportunize ao advogado de defesa os meios necessários para que haja uma correspondente reação, garantindo-se, assim, plenitude de igualdade de oportunidades processuais e de procedimentos administrativos. Logo, é imperioso que haja uma peça acusatória formal (parte ou comunicação), para que possa haver a defesa - não apenas a notificação da acusação, imprescindível o inteiro teor da acusação – devendo a defesa ser feita por advogado para esse fim, sob pena de nulidade.
O contraditório, por assim dizer, obriga que a defesa fale sempre ao depois da acusação. Assim, no processo penal as testemunhas arroladas na peça acusatória são inquiridas em primeiro lugar (art. 396, CPP), as alegações finais do réu são oferecidas também anteriormente as do acusador (art. 500), e assim por diante.
5. O duplo grau de jurisdição
O devido processo legal deve igualmente possibilitar a revisão dos julgados. A falibilidade, que é inerente à raça humana, o natural inconformismo de quem perde estão sempre a exigir o reexame de uma matéria decidida em primeira instância, no juízo a quo, a ser feito por juízes coletivos (juízo ad quem) e magistrados mais experientes.
A Constituição Federal prevê o duplo grau de jurisdição, não somente no já referido art. 5º, LV, como também no seu art. 93, III ("acesso aos tribunais de segundo grau") e pressupõe, evidentemente, uma decisão judicial e a sucumbência (prejuízo). Ademais, para recorrer deve-se atentar para pressupostos de natureza subjetiva, a saber: o interesse e a legitimidade.
6. Processo e julgamento castrense – competência.
Ao Administrador só é permitido fazer aquilo que a Lei lhe autoriza. Enquanto ao sujeito comum ou ao administrado é permitido fazer tudo aquilo que não seja proibido pela Lei.
Bem por isso, não é despiciendo lembrar que não é competente quem quer, mas sim quem a LEI assim determina, especifica e define, haja vista que ela, a LEI, expressa a vontade soberana do povo que resolve investir de poderes determinado agente. Ou seja, que, mediante império de lei, investe determinada pessoa no exercício de atribuições legais a exercer o controle social, mormente o poder de polícia, para em nome do povo exercer a legalidade, i.e., cumprir e fazer cumprir aos preceitos legais do ordenamento jurídico, como controle do fenômeno social, que é dinâmico. É bem verdade. Mas, contudo, o poder de polícia não pode e não deve despenhar-se ou desgarrar-se do preceito da legalidade, porquanto inexistir poder de polícia fora da lei, pena de arbítrio.
Demais disso, o Art 125, §4º, da CF88, é por demais esclarecedor, senão vejamos:
"Art 125....
§4º - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e os bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, cabendo ao Tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças." Destacamos. ALiás, praça é denominação dada do Subten ou suboficial ao soldado mais simples ou de 3ª Classe.
Portanto, quem deve decidir sobre a perda do cargo (posto, patente, se oficial, e graduação, se praça) é o tribunal competente e não os respectivos comandantes dessas corporações, como sói acontecer e tem sido a práxis nas corporações castrenses, aqui e alhures.
Doutro giro, a mais consolidada doutrina corrobora esse entendimento, consoante se denota da lição do respeitado Hely Lopes Meirelles, verbis:
"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso." (Direito Administrativo Brasileiro, 26.ª edição, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 82).
O Professor de Direito Daniel Ferreira [2] ao discorrer sobre a definição da sanção imponível, sua intensidade e o "excesso de punição", destaca:
"Não aceitamos a menor possibilidade de subjetiva eleição entre impor esta ou aquela sanção diante de um ilícito administrativo. Isso decorre da estrita observância do binômio ilícito/sanção. Vale dizer: para cada ilícito há uma previamente reconhecida e correspondente sanção."
"Todavia, ainda assim se nos apresenta como juridicamente viável a possibilidade de outorga legislativa de certa parcela de discricionariedade, mesmo que residual, na imposição das sanções administrativas."
"Não vislumbramos qualquer traço de discricionariedade na definição da infração ou na fixação da sanção, posto que ‘somente a lei pode criar uma infração e cominar-lhe a respectiva sanção". Somente as infrações previstas como tais pela lei e as sanções nela expressamente cominadas é que podem ser aplicadas pelo administrador".
Para Ernomar Octaviano e Átila J. Gonzalez [3] permitido é o Poder Judiciário examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legítima e se a apuração da infração atendeu ao devido processo legal. Essa verificação importa conhecer os motivos da punição e saber se foram atendidas as formalidades procedimentais essenciais, notadamente a oportunidade de defesa ao acusado e a contenção da comissão processante e da autoridade julgadora nos limites de sua competência funcional, isso sem tolher o discricionarismo da Administração quanto á escolha de pena aplicável entre as consignadas na lei ou regulamento do serviço, à graduação quantitativa da sanção e à conveniência e oportunidade de sua imposição.
In casu, há de se respeitar e cumprir ao Art. 125, §4º, c/c o Art 142, §3º, VI e VII, da CF88, dês que tenha sido condenado à pena privativa de liberdade superior a dois anos e com trânsito em julgado, senão veja-se o Art.142, §º, VI e VII.
"Art. 142. Omissis":
"§3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições" (Parágrafo incluído pela EC nº 18, de 05/02/98):
VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;
VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; - sem grifos no original.
Resta claro, portanto, que o caso deve ser elucidado com fulcro nos Art 125, §4º, com combinação conjunta ao Art.142, §3º, VI e VII, haja vista que, a despeito de os incisos do ut retro artigo se referirem aos oficiais, sob a égide da isonomia do caput do Art 5º, todos da CF/88, havendo condenação à pena privativa da liberdade superior a dois anos, desde que haja trânsito julgado, portanto, é imperioso que o castrense seja julgado pelo TJM, para dizer de sua incompatibilidade e indignidade ao exercício do cargo ou da função pública e/ou sobre a perda da patente e do posto, se oficial, e da graduação se praça.
Não sendo despiciendo trazer à colação o teor do Art 125, caput e seu inciso I, da Lei Federal nº 6880/80, que dispõe sobre os Estatutos dos Militares Federais, in verbis:
"Art. 125 – A exclusão a bem da disciplina será aplicada ex officio ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-oficial ou às praças com estabilidade":
I – quando assim se pronunciar o Conselho Permanente de Justiça, em tempo de paz, ou Tribunal Especial, em tempo de guerra, ou Tribunal Civil após terem sido essas praças condenadas, em sentença transitada em julgado, à pena restritiva de liberdade individual superior a dois anos, ou nos crimes previstos na legislação especial concernente à segurança do estado, a pena de qualquer duração." – sem grifos no original.