A efetividade das normas constitucionais:

"Não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras." (Rui Barbosa. Comentários à Constituição Federal Brasileira, tomo II, São Paulo, 1933, p. 489)

1- JUSTIFICATIVA

O tema a ser exposto nesta tese diz respeito ao problema da efetividade das normas constitucionais. Efetividade em sentido amplo significa capacidade que uma norma jurídica tem para produzir seus efeitos. A Efetividade pode ser dividida em efetividade jurídica e efetividade social.

A efetividade jurídica ocorre quando a norma jurídica tem nos limites objetivos todos os seus elementos: hipótese, disposição, sanção, podendo assim produzir efeitos desde logo no mundo dos fatos, seja quando é respeitada ou quando é violada. ensejando a aplicação de uma sanção.

Já, a efetividade social de uma norma ocorre quando a mesma é respeitada por boa parte da sociedade, existindo assim um reconhecimento do Direito por parte desta e um amplo cumprimento dos preceitos normativos.

Luís Roberto Barroso, em breve síntese afirma que " a efetividade signifìca, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social." (BARROSO 1993:79)

No presente trabalho iremos atestar como se plasma esta efetividade no âmbito das normas constitucionais, analisando os diversos níveis de concretização normativa dentro de uma visão semiótica nos planos sintático, semântico e pragmático.

Também, observaremos topicamente as diversas espécies de normas constitucionais e seus graus de efetividade, estudando principalmente as normas programáticas por terem baixo grau de efetividade, observando como estas regras jurídicas se posicionam dentro da Crise do Constitucionalismo Contemporâneo.

Por último, mostraremos que as normas programáticas produzem efeitos específicos, estando inseridas no Movimento de Evolução do Constitucionalismo dentro de uma interpretação crítica do Direito Constitucional com a criação de um novo patamar de relacionamento Estado-Sociedade para a implementação dos objetivos estatais democráticos e de uma verdadeira cidadania. Enfim, a importância deste trabalho reside exatamente numa abordagem crítica da EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUClONAIS e em especial das normas programáticas dentro da Constituição.

2- OS PLANOS DE CONCRETIZAÇÃO E O DIREITO CONSTITUCIONAL

A Constituição, como sistema de normas e princípios, que regula e institucionaliza juridicamente o fenômeno político, almeja como qualquer regra de Direito a sua realização (concretização) no mundo dos fatos.

O Direito Constitucional e o seu objeto - a Constituição - existem para se efetivarem. A efetivação da Constituição ocorre quando os valores descritos na norma correspondem aos anseios populares, existindo um empenho dos governantes e da população em respeitar e em concretizar os dispositivos constitucionais.

Neste sentido, na lição de Maria Helena Diniz (cf. DINIZ, 1992), existem três planos de concretização da norma jurídica e da norma constitucional em especial, para que se consiga atingir a efetividade plena das regras de direito:

2.1- Plano Sintático. A norma jurídica, para se realizar no mundo do ser, deve ter uma estrutura lógica completa com a descrição detalhada da hipótese, disposição e a respectiva sanção em caso de descumprimento.

No âmbito constitucional, não se deve ser tão ortodoxo, podendo a sanção ser inferida dos princípios e da interpretação sistêmica da Constituição (cf. DANTAS, 1994.2), como é o caso da declaração de inconstitucionalidade de uma leì que desrespeite dispositivos constitucionais. Um exemplo: uma lei ordinária que cerceie a autonomia do Município está agredindo o Princípio Constitucional do Federalismo no Brasil e deve ser expurgada do sistema jurídico por vício de inconstitucionalidade.

O importante neste plano sintático de concretização é que haja uma harmonia interna entre os diversos subsistemas constitucionais (Político, Fiscal, Social, Econômico), que integrados e harmonizados preservarão a conexão NORMA 1SOLADA - SISTEMA NORMATIVO, permitindo a aplicação coerente das sanções constitucionais na órbita jurídica. (cf. BOBBIO, 1991)

2.2- Plano Semântico. Além de necessitar de uma estrutura lógica completa, a norma jurídica, para se efetivar, deve refletir valores que estejam em consonância com os anseios da Sociedade, sendo essencial haver uma sintonia entre o disposto no plano ideal/normativo. do dever ser e o que está presente nas ruas e no dia-a-dia do cidadão no plano da realidade, do ser.

Esta conexão do Valor Normativo com a Vontade Social é deveras importante para efetividade dos dispositivos constitucionais. Se houver uma dissociação entre o plexo valorativo disposto na Carta Magna e a vontade popular, não é a Constituição um texto dotado de legitimidade, nem o Estado se constituirá em um ente democrático, porque não reflete o verdadeiro Poder Constituinte que tem sua titularidade no povo de uma nação.

A dissociação Valor Normativo - Realidade Social faz das normas meras peças retóricas que refletirão apenas uma imposição de preceitos e estigmas, fruto de um Regime Autoritário. As normas constitucionais, assim, não terão efetividade social, sendo apenas respeitadas com base em ameaças e mediante a utilização da máquina repressiva de um Estado totalitário.

Em suma, a Constituição deve para se efetivar, estabelecer Valores que correspondam aos anseios populares com base em análises históricas, plasmadas num Poder Constituinte legítimo e soberano. A conexão NORMA – VALORES SOCIAIS deve ser intima com fins de cumprir a etapa semântica de concretização.

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2.3- Plano Pragmático. Para que se complete a concretização de uma norma jurídica e ocorra a sua plena efetividade, deve haver, além da conexão NORMA - SISTEMA; NORMA - VALORES SOCIAIS, o necessário empenho de governantes/elites e da população em respeitar o ordenamento jurídico e fazer valer os princípios retores da ordem normativa.

Isto significa que, para a Constituição e suas normas ganharem realmente efetividade social, é vital que a população conheça a Constituição e lute pelos direitos dispostos na Carta Fundamental, forçando os governantes a atuar positivamente na consecução dos objetivos públicos constitucionalmente delimitados.

Deve haver, assim, uma conexão clara entre as NORMAS e os FATOS SOCIAIS, sempre num esforço e mobilização da comunidade para que a Sociedade Organizada e o Governo trabalhem em beneficio da efetivação de programas e objetivos constitucionais.

Sem dúvida alguma, este é o plano de mais difícil concretização da norma constitucional, já que é o ponto em que fica mais evidente a interpenetração do POLÍTICO com o JURÍDICO.

Há a necessidade da influência e pressão popular para o respeito de certas disposições que não trazem uma estrutura sintática completa ou não refletem semanticamente os valores de toda a comunidade. É o caso das conhecidas normas programáticas. Citamos, como exemplo, a norma estatuidora do Salário-Mínimo, que determina servir a remuneração mínima para o atendimento de todas as necessidades sociais do cidadão como prevê o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal Brasileira de 1988. Esta norma não se concretiza no plano pragmático por falta de empenho das elites e de uma pressão social mais ampla. É um mero programa constitucional, que infelizmente não tem efetividade.

Pode-se, enfim, afirmar que uma norma ordinária ou constitucional se concretiza quando:

- Tem seus elementos completos ou integrados sistemicamente em sua estrutura lógica (eficácia jurídica);

- Os valores que estão plasmados na norma correspondem ao plexo axiológico médio da comunidade (eficácia jurídico-social);

– Há um empenho e esforço natural de governantes e governados no cumprimento das leis e preceitos normativos (eficácia social).

Em breve síntese, para que ocorra a efetividade jurídica e social das normas constitucionais, é indispensável que a Constituição seja interpretada sistematicamente (Plano Sintático), que os valores estabelecidos nas normas estejam em consonância com a história e os anseios da coletividade (Plano Semântico), e que haja uma pressão popular permanente para que as elites políticas e econômicas cumpram o disposto na Constituição e efetivem os preceitos, princípios e valores lá previstos (Plano Pragmático), evitando-se na medida do possível a mal afamada frustração e crise constitucional.

3- UMA TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS - AS NORMAS PROGRAMÁTICAS: UMA INTERPRETAÇÃO CRÍTICA

A Constituição na visão de Luís Roberto Barroso (BARROSO, 1993:281) é composta de três categorias de normas:

a-) Normas constitucionais de organização;

b-) Normas constitucionais definidoras de direitos;

c-) Normas constitucionais programáticas;

As normas de organização disciplinam a estrutura básica do Estado, determinando a forma de Estado, forma de governo, regime político, divisão de competências, separação de poderes. Estas normas tem na sua maioria efetividade plena e imediata, pois apenas definem o arcaboço do Estado em seu aspecto burocrático e estático.

Por sua vez, as normas definidoras de díreitos estabelecem aqueles direitos fundamentais no aspecto civil, político e socio-econômico que a Constituição defere à população. Os direitos civis e políticos como o direito de liberdade, igualdade e o de votar e ser votado correspondem a um não-fazer do Estado. Isto é, o Estado ao permitir a participação popular na vida política e ao não invadir a sua intimidade e liberdade estará dando cumprimento aos direitos individuais de 1ª geração. A obrigação do Estado em relação a estes direitos implica em um non facere, sendo estes preceitos atualmente de aplicação direita e imediata.

O problema reside nas normas constitucionais definidoras dos direitos sociais, direitos individuais de 2ª e 3ª geração. Estes necessitam para a concretização de seus valores e sua efetividade, tanto semântica como pragmaticamente, de uma atuação positiva do ente governamental.

Assim, o direito à educação para todos implica num atuar positivo do Estado na criação de específicas políticas públicas de cunho social para a concretização do direito constitucionalmente assegurado.

No caso da educação e saúde, por exemplo, já há na Constituição Brasileira dispositivos específicos que vinculam recursos e geram direitos subjetivos à população para cobrar do Governo uma atuação positiva nestes setores sociais com a criação de políticas públicas setoriais. Possuem, assim, alguns destes direitos sociais uma eficácia plena e imediata ou ao menos uma efetividade plena e contida. (cf. SILVA, 1982)

Há, entretanto, outros direitos sociais como o direito ao lazer que são carentes de uma complementação sintática, não passando de meras intenções do constituinte para implementação no futuro. São as chamadas normas programas ou normas constitucionais programáticas.

As normas programátìcas são as disposições que indicam os fins sociais a serem atingidos pelo Estado com a melhoria das condições econômicas, socais e políticas da população, tendo em vista a concretização e cumprimento dos objetivos fundamentais previstos na Constituição. São normas vagas, de grande densidade semântica, mas com baixa efetividade social e jurídica, não gerando em sentido estrito direitos subjetivos públicos para a população.

Estas normas programáticas acabam tendo baixo grau de densificação normativa, dizendo respeito a planos e diretrizes futuras a serem implementados pelos governantes. Pontes de Miranda mesmo afirma que as normas programáticas são "aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de orientar os poderes públicos. A legislação, a execução e a própria justiça ficam sujeitas a esses ditames. que são programas dados à sua função." (PONTES DE MIRANDA, 1969:126-127)

3.1 - Críticas às normas programáticas

Várias são as críticas às normas programáticas, diz-se que as mesmas não têm eficácia imediata e são destituídas de imperatividade - nota comum às normas jurídicas em geral - não passando de meros planos/programas que serão realizadas com a evolução do Estado. Seriam normas que não vinculariam, não estabelecendo princípios específicos, nem tampouco fundando institutos ou determinando com clareza as bases das relações jurídicas que acolhem.

As críticas expressas acima se resumem em três aspectos básicos: a) as normas programáticas têm por conteúdo princípios abstratos e na maioria implícitos; b) as normas enunciam programas políticos não vinculantes; c) as normas estampam regras genéricas, vagas e abstratas que acabam por escapar de uma aplicação positiva. (BONAVlDES, 1993:220)

Há também a observação de que sendo positivadas certas normas com caráter meramente programático estar-se-ia desestimulando a luta social por estes direitos que já aparecem dispostos na Constituição, mas sem força de realização efetiva. É o que lembra Eros Roberto Grau: "Assim, penso possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais - programáticas - na texto constitucional tem caráter reacionário. Nelas se erige não apenas um obstáculo à funcionalidade do Direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicação das forças sociais. O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. Não se dando conta, no entanto, da inocuidade da contemplação desses ''direitos sem garantias’ a sociedade civil acomoda-se, alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos ‘um dia venham a ser realizados." (BASTOS, 1994:126) (grifo nosso)

Outro aspecto negativo das normas programáticas que tem grande carga axiológica, mas baixo grau de concreção, é que a efetividade destas normas depende de fatores eminentemente políticos. Tal fato é citado por Celso Ribeiro Bastos: as normas programáticas " são extremamente generosas quanto às dimensões do direito que disciplinam, e, por outro lado, são muito avaras nos efeitos que imediatamente produzem. A sua gradativa implementação, que é o que no fundo se almeja, fica sempre na dependência de resolver-se um problema prévio e fundamental: quem é que vai decidir sobre a velocidade dessa implementação ? Pela vagueza do Texto Constitucional, essa questão fìca subordinada a uma decisão política. Trata-se, portanto, de matéria insuficientemente juridicizada. O direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. " (BASTOS, 1994:130) (grifo nosso)

As críticas esposadas às normas programáticas e principalmente à sua falta de eficácia social acabaram por gerar a idéia da existência na Constituição de normas sem aplicação que passaram a receber denominações comezinhas como: mero programa, proclamações admoestações morais, declarações bem intencionadas, manifestos, sentenças políticas, aforismos políticos, boas intenções, todas com o propósito de recusar eficácia e aplicabilidade àquelas proposições cuja presença no texto básico parecia servir unicamente de emprestar colorido doutrinário às Constituições.

As duas conseqüências mais perversas, na nossa opinião, da falta de efetividade jurídico-social das normas programáticas acabam sendo que: I-) juristas de araque e governantes com tendências despóticas podem alegar a falta de efetividade das normas programáticas e evadir-se do cumprimento de diversas regras e princípios constitucionais; 2-) ocorre um sentimento de frustração constitucional dentre a comunidade, passando a haver um divórcio latente do mundo normativo (sollen) do mundo real (sein). Esta frustração pela não implementação e realização dos objetivos constitucionais, e a não aplicação de diversos direitos sociais e econômicos levam a população a descrer na ordem jurídica e não respeitar a Constituição como lei fundamental do Estado.

3.2- A reação às críticas formuladas

Em reação a estas criticas sobre a falta de efetividade das normas programáticas vem as teorias e argumentos de autores da excelência de Jorge Miranda, J.J. Gomes Canotilho, Crisafulli e Luís Roberto Barroso.

Afirmam que todas as normas são dotadas de eficácia vinculativa imediata dentro de uma análise sistêmica da Constituição, repelindo-se a identificação das normas programáticas como mera intenção futura, simples programas ou mera exortação moral. Sustentam os autores que as normas programáticas tem eficácia vinculante e imediata, pois toda a norma constitucional é sempre obrigatória, pois derivam do Poder Constituinte sendo dotadas de supralegalidade e todas apontam no ápice do ordenamento jurídico a que as demais normas devem respeito.

Raul Machado Horta lembra que " a aplicabilidade imediata da norma programática, que a doutrina contemporânea proclama é questão diversa da exigibilidade por si mesma da norma constitucional." (HORTA, 1995:223-224). Afirma ainda o autor, no lastro de Jorge Miranda, que as normas programáticas exigem uma lei que as regulamentem, mas também necessitam de providências administrativas e operações materiais para que sejam capazes de atingir as estruturas econômicas, sociais e culturais subjacentes à Constituição.

Neste aspecto, a eficácia destas normas programáticas é deveras complexa, por não apenas exigir a atuação efetiva do legislador, mas por depender de políticas públicas a serem desenvolvidas pelo Governo com a fiscalização, orientação e pressão populares. O caminho para a concretização destas normas é penoso, fruto de lutas e conquistas sociais.

Lembra Luís Roberto Barroso que "a visão crítica que muitos autores mantêm em relação às normas programáticas é, por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina clássica, em que figuravam como enunciados políticos, meras exortações morais, destituídas de eficácia jurídica. Modernamente, a elas é reconhecido valor jurídico idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição, como cláusulas vinculativas, contribuindo para o sistema através dos princípios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimensão prospectiva ressalta, Jorge Miranda, é também uma dimensão de ordenamento jurídico, pelo menos no Estado Social." (BARROSO, 1993:111)

Segundo a doutrina contemporânea, as normas programáticas produzem efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetividade, quais sejam:

A-) As normas programáticas tem uma eficácia muito forte ao vincular o legislador e o governante a certas diretrizes quando da elaboração de normas jurídicas e na execução de políticas públicas. Logo, se houver uma contradição entre a atuação concreta do Poder Executivo ou do Poder Legislativo com os ideários das normas constitucionais programáticas, os dispositivos legais ou administrativos produzidos serão inconstitucionais devendo ser expurgados do sistema;

B-) As normas programáticas, como nenhum outro dispositivo, refletem o "Espírito da Constituição Social", demonstrando os anseios populares e devendo servir como bandeira de luta em prol das transformações sociais;

C-) Estas normas-programas, mediante uma interpretação realística e evolutiva do Direito Constitucional, deverão ganhar mais densidade sintática rumo a uma concretização efetiva através da utilização mais constante de certos instrumentos normativos como Mandado de Injunção e a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, além de outros presentes no Direito Estrangeiro.

Entretanto, é necessário ressaltar que atualmente as normas programáticas não fazem nascer direitos subjetivos públicos para os jurisdicionados, tendo apenas um efeito negativo de exigir que o Poder Público se abstenha da prática de atos que atentem contra os ditames destes programas normativos.

Em síntese e com brilhantismo peculiar, Luís Roberto Barroso traz objetivamente os efeitos que geram as normas programáticas, atestando a sua efetividade/concretização. Os efeitos imediatos destas normas são: " a) revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o principio que substanciam; b) carreiam um juízo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se com elas incompatíveis." Quanto ao ângulo subjetivo, as normas programáticas conferem aos jurisdicionado direito a: "a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição a atos que o atinjam, se forem contrários ao sentido do preceptivo constitucional; b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos." (BARROSO, 1993:113)