1 – Aspectos gerais
A complexidade da legislação tributária pode levar o sujeito passivo a ter dúvidas na sua interpretação e aplicação a fato determinado, razão pela qual lhe é facultado apresentar consulta ao fisco, que não se confunde com simples resposta a requerimento formulado pelo administrado. Enquanto este pode ser solicitado pelos administrados em geral, aquela somente pode ser requerida pelo contribuinte ou responsável, entidades de classe e órgãos centrais da administração. Enquanto a simples orientação prestada ao administrado que exerce seu direito de petição não vincula o agir do fisco aos casos trazidos à sua apreciação, no caso da consulta, que deve ser solucionada por autoridade definida pela lei, a orientação não consiste apenas em um ponto de vista da autoridade fiscal, obrigando a Fazenda a adotá-la como orientação oficial sobre o caso consultado. Em vista dos Princípios da Legalidade e da Isonomia, qualquer contribuinte em situação similar àquela enfrentada na consulta, também poderá aproveitar de suas conclusões.
Ou seja, a consulta, nas palavras de Leon Fredja Szklarowsky [1] é um verdadeiro catalizador da opinião do Fisco, com relação à controvérsia, com força vinculante, para a administração, se favorável ao contribuinte. Tem força de lei, até que outro ato a modifique ou revogue. Entretanto, não é vinculativa para o contribuinte, porque poderá este dirigir-se ao Judiciário.
Ramón Valdés Costa entende a consulta como uma garantia jurisdicional, em vista da obrigação da Administração de pronunciar-se mediante um ato administrativo e uma forma de aplicação do princípio da segurança jurídica, propiciando ao contribuinte conhecer a interpretação oficial da Fazenda Pública e evitar a aplicação de eventuais sanções:
El derecho tributario contemporáneo, con la reconocida complejidad de sus normas que crea problemas importantes de interpretación, y con el sistema, cada vez más generalizado, de la liquidación del tributo por el contribuyente y aun por el responsable, en lugar de por la administración mediante el acto de determinación, impone la solución deque el sujeto pasivo conozca de manera cierta la interpretación de la administración en aquellos caso que le ofrezcan dudas. [2]
Consulta é, portanto, um procedimento administrativo através do qual alguém objetiva obter interpretação a respeito dos dispositivos da legislação tributária que o Estado reputa aplicáveis a um fato determinado. [3] Ao buscar uma declaração formal da Administração Pública acerca do direito aplicável ao caso que expõe, o interessado quer obter a segurança jurídica que lhe possibilite adequado planejamento da sua vida fiscal. É como se, de antemão, o particular tomasse conhecimento do regime jurídico tributário aplicável aos fatos descritos na petição de consulta e, munido desses critérios, pudesse orientar sua atuação. O órgão da Administração Pública competente para conhecer do pedido de consulta, será aquele que está incumbido das providências de gestão do tributo a que se refere a questão de fato levantada pelo consulente. Será o do domicílio tributário do consulente que, tratando-se de pessoa física, é a residência. Já para as pessoas jurídicas de direito privado, será o lugar de sua sede. [4]
Há que se entender passível de consulta, todas as questões jurídicas cuja interpretação pode suscitar dúvida ao contribuinte ou ao responsável, ainda que objetivamente a norma não aparente obscuridade. Até porque, levando-se em conta a complexidade da legislação tributária e o fato do operador do direito não se tratar de simples aplicador automático da lei, que sempre requer interpretação, o conceito do que é ou não obscuro, é essencialmente relativo. Igualmente a consulta pode versar sobre todos os elementos formais ou materiais necessários para o cumprimento das obrigações tributárias, quer principais, quer acessórias.
A resposta ofertada à consulta, contém uma interpretação autorizada que garante a segurança jurídica do consultante.
Nas palavras de Juan Zornoza Pérez [5]:
Dicha garantía es evidente desde el punto de vista de la certeza, porque las contestaciones a consultas facilitan a los obligados tributarios el conocimiento y comprensión de las normas que les afectan, al anticiparles cuál es la interpretación que la Administración considera aplicable y, por tanto, cuál será el tratamiento jurídico-tributario previsible para los hechos consultados.
D’outra banda, como registra Valdir de Oliveira Rocha [6], "a decisão definitiva da Administração, à consulta fiscal, produz um efeito preclusivo ou irretratabilidade para o Fisco-Administração. A definitividade da resposta não significa imodificabilidade, mas a modificação, anulação (desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade) só opera para o futuro. A anulação da resposta, que põe outra decisão no lugar da anulada, deve ser motivada".
Outrossim, "uma vez formulada a consulta, fica vedada ação fiscal contra o consulente, até que seja este intimado da resposta e se esgotou o prazo nela assinado para o cumprimento da obrigação cuja existência seja porventura nela afirmada. Segundo a lei federal, todavia, a consulta pode ser declarada ineficaz, o que significa dizer que foi rejeitada liminarmente, por ser incabível." [7] Consigna o art. 52, do Decreto n. 70.235/72, que não produzirá efeito a consulta formulada: I – em desacordo com os arts. 46 e 47 [8]; II – por quem tiver sido intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; III – por quem estiver sob procedimento fiscal iniciado para apurar fatos que se relacionem com a matéria consultada; IV – quando o fato já houver sido objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte o consulente; V – quando o fato estiver disciplinado em ato normativo, publicado antes de sua apresentação; VI – quando o fato estiver definido ou declarado em disposição literal da lei; VII – quando o fato for definido como crime ou contravenção penal; VIII – quando não descrever, completa ou exatamente, a hipótese a que se referir ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade julgadora.
Se a resposta for favorável ao contribuinte, apesar de depender de confirmação em recurso de ofício (art. 57, do Decreto n. 70.235/72), vincula a Administração e torna a mesma responsável pela reparação de qualquer dano que venha a ser sofrido pelo sujeito passivo, em razão da adoção do fundamento da resposta, mesmo que venha o Fisco a evoluir e alterar seu primitivo enfoque. Vale dizer: não poderá o sujeito passivo ser penalizado por seguir orientação oficialmente expressada pela própria administração.
Nas palavras de José Wilson Ferreira Sobrinho [9], "o agente público, no momento em que se assina determinada resposta, dissolve-se no seio do Estado enquanto corpo normativo. Desaparece o individual para surgir o estatal. Logo não se pode admitir que uma resposta dada a uma consulta tributária seja algo que se situe no mesmo nível de uma opinião doutrinária. Quando a consulta tributária é respondida, essa resposta traduz o pensamento do Estado em sua dimensão de administração fiscal. Trata-se, por isso mesmo, de uma manifestação que se poderia chamar de oficial. Afinal o Estado não paga servidores para que fiquem se deliciando com teorias suspensas da realidade mas sim para que prestem um serviço público. A prestação desse serviço, obviamente, poderá ser mais ou menos qualificada, tudo dependendo do controle qualitativo que se faça quanto ao recrutamento dos servidores públicos. Se o contribuinte, em razão da prestação de um serviço público – resposta a uma consulta tributária – vem a sofrer prejuízo ele passa a titularizar o direito público subjetivo de buscar uma composição patrimonial."
Consulta administrativa. FINSOCIAL. Lançamento anterior à solução definitiva. Improcedência.
FINSOCIAL. Processo de consulta. Auto de infração lavrado antes da solução. Improcedência. É improcedente o lançamento fiscal realizado antes da solução definitiva em relação à matéria objeto de consulta. Recurso a que se dá provimento. [10]
Consulta administrativa. Matéria tributária. Oportunidade. Efeitos. A consulta formulada pelo contribuinte ao órgão competente para dirimir dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto, somente inibe a instauração de qualquer procedimento fiscal, nos termos da lei, se protocolizada dentro do prazo para o cumprimento da respectiva obrigação. [11]
Nulidade do lançamento. Efeito de consulta. Início de procedimento fiscal: O art. 48 do Decreto nº 70.235/72, que trata da inibição do início de procedimento de fiscalização quando a empresa está acobertada por consulta, só é aplicável quando a matéria consultada tem idêntica relação com o fato fiscalizado. Consulta relativa à contabilização de subvenção para investimento, quando o fato relatado não especifica claramente a forma do registro contábil de despesa de correção monetária de financiamento incentivado, não tem o condão de inibir a fiscalização desta despesa apropriada sem base legal. [12]
Consulta. Efeito suspensivo. Inexistência. Ação fiscalizadora. Subsistência.
Tributário. Procedimento classificação. Bens importados. Legalidade do procedimento. O processo de consulta fiscal não tem efeito suspensivo e não paralisa a ação fiscalizadora na ausência da falta de especificação ou incidência sobre determinado produto. [13]
A competência para o julgamento em primeira e segunda instância da consulta, vem listada no art. 54, do Decreto n. 70.235/72, cabendo recurso voluntário, com efeito suspensivo, da decisão de primeira instância, dentro de trinta dias, contados da ciência (art. 56, do Decreto citado). O recurso de ofício é obrigatório na hipótese de decisão favorável ao consulente, não cabendo pedido de reconsideração da decisão proferida (art. 57 e 58, do mesmo Decreto),
A base legal da consulta, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, encontra-se nos artigos 46 a 58 do Decreto 70.235/72 e nos artigos 48 a 50, da Lei 9.430/76.
Notas
01. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Instrumentos de Defesa do Contribuinte. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, São Paulo: RT, nº 07, ano 02, abril-junho de 1994, p. 126.
02. COSTA, Ramón Valdés. Instituciones de Derecho Tributario. Buenos Aires: Depalma, 1992, p. 339.
03. Neste sentido o conceito apresentado por BALERA, Wagner. Consulta em Matéria Tributária, in Revista de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 45, julho-setembro de 1988, p. 219.
04. BALERA. Ibid, p. 222.
05. PÉREZ, Juan Zornoza. Interpretación Administrativa Y Consulta Tributaria, in Revista de Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 38, outubro-dezembro de 1986, p.73.
06. ROCHA, Valdir de Oliveira. A Consulta Fiscal. São Paulo: Dialética, 1996, p. 117.
07. MACHADO, Hugo de Britto. Curso de Direito Tributário. São Paulo/SP: Malheiros, 13ª edição, 1998, p. 339.
08. Decreto nº 70.235/72, art. 46: O sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado; art. 47: A consulta deverá ser apresentada por escrito, no domicílio tributário do consulente, ao órgão local da entidade incumbida de administrar o tributo sobre que versa.
09. FERREIRA SOBRINHO, José Wilson. Sobre a Consulta Tributária, in Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de outubro de 1996, nº 1/10295, p. 449-450.
10. 2º Conselho de Contribuintes, 2ª C., Ac. 101.990. Rel. Conselheiro Alexandre Magno Rodrigues Alves, j. 22.05.2001. DOU 1 13.03.2002, p. 20.
11. TJMG, 1ª C. Cív., AC. 000.196.228-1/00. Rel. Des. Paris Peixoto Penha, j. 22.05.2001. DJMG 02.08.2001, p. 02-03.
12. 1º Conselho Contribuintes, 8ª C., Ac. 108-05.767. Rel. Designado Conselheiro Nelson Lósso Filho, j. 09.06.1999. DOU-e 1 15.02.2001, p. 09.
13. TRF, 2ª R., 1ª T., AMS 2000.02.01.023963-3/RJ. Rel. Des. Fed. Julieta Lídia Lunz, j. 09.10.2000. DJU 2 20.02.2001, p. 35.