Resumo: A intenção deste artigo é inicialmente conceituar Persecução Penal e Execução Penal, logo após, aprofundar-se no que diz respeito aos avanços e fracassos direcionados na execução penal objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionando condições para a harmonia integração sociais do condenado e do internado. Tal desenvolvimento contribuirá a compreensão sobre a persecução penal e execução penal no Brasil, analisando inicialmente as formas de solução de conflitos surgidos no seio da sociedade, surgindo hipóteses abstratas prevista na legislação e sua concretização, conduzindo ao início à pretensão punitiva estatal e, consequentemente à persecução penal. No entanto, busca compor conceitos como a natureza jurídica do procedimento investigativo e suas principais características, através de bibliografias.
Palavras-chave: Processo Penal. Persecução Penal. Execução Penal.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por escopo fazer analise conceituando o posicionamento da prática da infração penal, a finalidade de conceituar atuação do Estado obtendo o Jus Puniendi (direito de punir)
Disserta sobre a persecução penal e execução penal, concluindo primordialmente as formas de solução de determinadas condutas, estão prevista em Lei e sua concretização dando inicio à chamada de pretensão punitiva estatal, e consequentemente na persecução penal, para tanto em buscar conceitos como a natureza jurídica do procedimento investigativo e suas essenciais características.
1. Persecução Penal
‘’Conjunto de normas e princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos, bem como da persecução penal. ’’ (Frederico Marques).
Com a prática da infração penal nasce a Persecutio Criminis, ou seja, há um delito que atenta contra o Estado, tutor daquele bem jurídico, o Estado tem o direito dever de perseguir aquele delito para averiguar penal inicia-se com a prática do crime e estende-se até sentença transitada em julgada. A persecução penal é, portanto, a soma da atividade investigatória com a ação penal promovida pelo Ministério Público, esse conjunto de atividades (atuação de investigação e de acusação), visando à acusação e condenação do infrator forma a persecução penal. Para tanto, o Estado cria dois órgãos na persecução penal: Policia Judiciaria (atua na investigação) e Ministério Público (atuação na acusação), são órgãos persecutórios, de perseguição ao crime.
A policia Civil leva ao conhecimento do Ministério Público a noticia do fato delituoso, com a indicação do respectivo responsável e o Ministério Público do juiz, por meio de denúncia, o fato se reveste de aparência delituosa, apontando o seu autor, a fim de que o juiz possa verificar se deve, ou não, puni-lo.
Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2011, p. 87): ‘’para a apuração das infrações penais e sua respectiva autoria comporta duas fases delineadas, primeiramente preliminar, inquisitiva e inquérito policial, segundamente submissa ao contraditório e à ampla defesa, sendo denominada de fase processual, materializado o dever de punir do Estado com a ocorrência de um suposto fato delituoso, cabe a ele, Estado, como regra iniciar a Persecutio Criminis, apurar processar e enfim fazer valer o direito de punir, solucionando as lides e aplicando a lei em caso concreto’’.
O objeto da persecução penal é a lide penal, ou seja, a persecução penal se propõe a solucionar uma lide penal, lide por si só é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, trazendo este conceito para Lide Penal, podemos defini-la como conflito de interesse (Poder de Punir x Direito de Liberdade) qualificado pela pretensão punitiva do Estado e resistido pelo direito de defesa do réu. Quando a Lide Penal for Penal sempre o conflito de interesse recairá sempre dois bens da vida (Direito de Punir do Estado e Direito de Liberdade do Réu).
1.1. Processo Penal
Historicamente o Direito Processual Penal foi criado para os modelos totalitários de governo, uma ferramenta para recolher informações de cidadãos de modo a imprimir uma punição, muitas vezes excluindo pessoas indesejadas da sociedade, passíveis de discriminação.
Na idade media, o Processo Penal foi a instituição da própria inquisição, servindo para identificar o herege e puni-lo queimando – o vivo, ou seja, a punição não servia para proteger o Estado Democrático, mas sim , como forma de opressão. O Processo Penal Nazista, não buscava a justiça, mas tão somente mapear os Judeus e exterminá-los simplesmente por serem indesejados. No Brasil durante o Regime Militar o Processo Penal era ferramenta para localização de pessoas subversivas que opunham ao Regime. Nessa época criou-se o interrogatório preliminar, em que ocorriam as sessões de tortura e o réu era obrigado a assinar como se tivesse confessado os crimes pelos quais estava sendo acusado. Assim, pessoas eram perseguidas e eliminadas em uma estrutura totalitária.
No atual contexto, com o Estado Democrático de Direito, o Processo Penal tornou-se ferramenta para uma aplicação justa do Direito Penal. Processo Penal é o ramo da ciência jurídica que propõe a disciplinar e regrar a atividade persecutória do Estado, fazendo valer a aplicação justa do Direito Penal na solução dos conflitos de interesses entre o Poder de punir do Estado e o Direito de Liberdade do réu.
1.2. Ação Penal
Ação Penal trata-se de um direito dever conferido ao Ministério Público para provocar a prestação jurisdicional do Estado, fazendo aplicar o Direito Penal ao caso concreto com a finalidade de solucionar os conflitos de interesses e alcançar a paz social, a ideia do Direito de Ação é provocar a jurisdição para se alcançar a paz social, solucionar o conflito de interesse. É um Direito, conferido a um Titular, passível de ser exercício.
Direito Público
Pois o Estado esta na relação jurídica, ou seja, o Estado Juiz ocupa uma das posições na Relação Jurídicas Processuais, o autor quando exerce o direito de Ação ele exerce em faze do Estado, no qual ele exerce um direito oponível ao Estado e este possui o dever de lhe dar uma resposta, nem que seja para dizer que o sujeito não possui o Direito de Ação.
1.3. Polícia Judiciária
Previsto no artigo 144,§ da Constituição Federal de policia judiciaria e de apuração de infração penal incumbem à policia civil (Delegação de Carreira), segundo posicionamento doutrinário há duas definições para Policia Judiciaria, em sentido estrito trata-se da atividade realizada para atender as requisição da autoridade judiciaria ou do Ministério Público ou direcionada ao Judiciário (representação quanto à prisão preventiva, restituição de coisas apreendidas, cumprimento de mandado de prisão.
Em sentido Lato é atividade investigatória realizada visando colher elementos probatórios do fato delituoso e sua autoria, não exclusividade da Policia Civil, outras autoridades também podem realizar atos de Polícia Judiciaria, é o Procurador Geral de Justiça quem preside o Inquérito Policial quando o Promotor de Justiça estiver sendo investigado, o Delegado de Policia também não pode investigar Juiz de Direito.
Inquérito Policial, instrumento utilizado pela Policia Judiciaria para investigar um fato aparentemente delituoso e sua autoria, é um procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da pratica de uma infração penal de sua autoria, para que mais tarde o Ministério Público possa utilizar-se daqueles indícios para acusar o investigado perante o juiz.
1.4. Ação Penal Pública Condicionada e Incondicionada
Ação Penal Pública Incondicionada, o Ministério Público possui legitimidade e autonomia para exercitar o Direito de Ação já que não sofre nenhuma condicionante legal, no caso da Ação Pública Condicionada só retira-se a Autonomia do Ministério Público, pois ele ficara na dependência de representação.
Ação Penal Pública Condicionada à representação, o Promotor só poderá representar no Processo quando ele é liberado pela representação, é um instituto legal criado para suprimir a autonomia do Direito de Ação conferido ao Ministério Público, nesse sentido, ele depende da representação como ato liberatório para poder exercitar o Direito de Ação que pertence ao próprio Ministério, no que decorre a Lei Penal retira do Ministério Público a autonomia para exercitar um direito, mas a legitimidade não é retirada e isso ocorre por uma questão de política criminal. Ação Penal Pública Condicionada a requisição do Ministro da Justiça, nesse requisito o Ministério Público continua sendo o Titular do Direito de Ação, a peça continua sendo a Denúncia e perdura os princípios da obrigatoriedade, indisponibilidade, depende de um ato liberatório do Ministério da Justiça para que possa exercitar o seu Direito de Ação.
2. Investigação Criminal
Atividade de agrupar informações de maneira documentada, por escrito, para que sirvam de prova sobre um determinado crime, mas se pararmos para analisar é comum que outras entidades, como a imprensa, também agrupem informações, no entanto estas informações não se caracterizam por ser de conteúdo investigatório. Nesse sentido, o fator determinante para que uma informação seja de conteúdo investigatório é que ela seja obtida através da atividade investigatória, ou seja à atividade desempenhada por um órgão de Persecução Penal que possui a função, pautada por Lei, de colher informações restringindo Direitos Fundamentais.
Em resumo, quem investiga restringe direitos fundamentais com o intuito de obter informações para apurar e elucidar crimes, e por mais branda que a investigação seja ela é desconfortavelmente para qualquer individuo, em outras palavras, somente pelo Estado ter uma informação desfavorável contra determinada pessoa, sendo o suficiente para constrangê-la, o investigado pode, por exemplo, ter a propriedade ou liberdade restringida, havendo o domicilio invadido se houver um mandado de busca e apreensão.
Em tese, geralmente restringe-se Direitos Fundamentais de pessoas que não fazem parte da modalidade criminosa e por isso o individuo que é intimado a comparecer na delegacia para responder o que sabe sobre um determinado crime, o Estado possui esse poder investigatório de entrar na vida das pessoas, até em certo momento não podendo a todo o momento imprimir certas intimidades do individuo, restringir direitos individuais, para atender um interesse maior que é o de coibir crimes, a obtenção da informação é vinculada ao proposito punitivo, esse poder não pertence a nenhuma autoridade, sendo somente exercido por elas e por se tratar de uma atividade republicana, o agente investigador necessita prestar contas do que faz para a sociedade, não se pode investigar com base em subjetivismos ou interesses pessoais.
Por isso, a atividade investigatória esta constantemente exposta ao controle judicial de legalidade, o que significa que toda investigação deve ser levada ao judiciário para ser controlada por um Juiz. O Juiz apenas dá o andamento burocrático da investigação, supervisando a legalidade das ações e dos fatos, na verdade a atividade investigatória é do Poder Executivo, mas quando extrapola, o Judiciário é quem deve restaurar Direitos Fundamentais que estão sendo violados de forma ilegítima. Toda atividade investigatória é procedi mentalizada, precisa ser por escrito e organizada em atos documentados, isso para que se possa extrair efeitos jurídicos da investigação, sendo este fato importante para diferenciarmos as informações que provém da imprensa das informações que provém do Estado.
2.1. Indisponibilidade da Persecução Penal
Enquanto a obrigatoriedade impõe um dever legal pré – investigatório e pré – processo, a indisponibilidade da Persecução Penal se refere ao curso do inquérito policial e ao curso do processo, normatizando que o Delegado não pode desistir do inquérito e o Promotor não pode desistir da ação.
Possui competência para arquivar inquéritos são Juízes ou o Procurador Geral. O Delegado e o Promotor nunca poderão arquivar um inquérito, podendo no máximo no caso do Promotor, pedir o arquivamento, o Promotor diante das provas que lhe são apresentadas, pode pedir para absolver o réu e isso não pode ser interpretado como uma desistência da ação, visto que, o seu pedido é dependente da continuidade da ação, dessa forma, não fere o Principio da Indisponibilidade da Ação Penal. Tanto que o Juiz pode condenar o réu, mesmo com o Promotor pedindo para absolvê-lo, nestas situações, é cabível inclusive que o Promotor impetre Habeas Corpus para beneficiar o próprio réu que ocupou o polo passivo da ação que ele representou o que nos leva a concluir que a indisponibilidade aplica-se apenas a Ação, mas não o mérito.
2.2. Intranscedência da Persecução Penal
Versão processual do Princípio da Instranscedência da Pena, que aduz que a pena não passa da pessoa do condenado, a Persecução Penal não pode gerar impactos ou restrições para as pessoas que não estão envolvidas no crime, em contra senso, só podem ser submetidos à Persecução Penal as pessoas que estejam envolvidas no crime. Em resumo, a Teoria Monista, onde o crime é visto como um fenômeno uno que vincula as pessoas, sendo que, vincula apenas as pessoas que participam no crime e por estarem vinculados a um só fato, todos responderão juntos no mesmo processo, podendo casa uma receber uma pena diferenciada conforme sua culpabilidade.
A Teoria Monista nos permite na perspectiva processual penal vislumbrar o Princípio da Persecução Penal, onde só sofrera a Persecução Penal quem estiver vinculado ao crime, por isso que não existe no processo penal a intervenção de terceiros.
2.3. Indivisibilidade da Persecução Penal
Propõe-nos que a Persecução Penal não pode ser fragmentada entre os autores do crime, no sentido de não acusar um e não acusar o outro, não há possibilidade de investigação com um e não com outro que participou do mesmo crime, dessa forma, se for para processar que processe todos ou não processa ninguém, investiga todos ou não investiga ninguém, também é justificado pela Teoria Monista.
No caso, se todos estão atrelados ao crime todos devem ser investigados no inquérito e ou acusados, isso se fundamenta no próprio Principio da Isonomia, dessa forma, não é permitido distribuir e escolher quem será investigado ou processado. É nesse sentido, se duas pessoas praticam o crime de dano contra um veiculo, cuja ação penal é privada, vitima do crime não pode apresentar queixa crime apenas contra um dos autores, devendo ou apresentar contra ambos ou contra nenhum.
Ao analisarmos em modo geral, esse contexto diferencia a maneira eficaz de aprimorar e ressaltar os direitos fundamentais que cada cidadão tem, menciona como a imparcialidade de direitos fundamentais a serem exercidos.
3. Execução Penal
Ao longo da história da humanidade, a execução da pena sempre ficou a cargo de órgãos administrativos do Estado. Através da aplicação das sanções penais, por meio das penas e das medidas de segurança, tem-se exercido o direito de punir do Estado, nesse sentido, este chama para si a tutela daquele sancionado, de maneira que ficam, sobre sua responsabilidade, os efeitos decorrentes do cumprimento da consequência jurídica aplicada, acarretada pelo descumprimento de um dispositivo legal.
Execução Penal é procedimento destinado à aplicação de pena ou de medida de segurança fixada por sentença, tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condição para a harmonia integração social do condenado e do internado. O art. 1º, da Lei nº 7.210, de 11-07-1984, (LEP – Lei de Execução Penal) trata-se do direito do reeducando (condenado e internado) nas penitenciárias brasileiras e da sua reintegração à sociedade.
No contexto em geral o Estado busca tentar prevenir o cometimento de novos delitos, por parte do condenado, bem como fazer com que este retorne à sociedade em melhores condições que aquela que o direcionou a atividade delitiva. Henny Goulart afirma: que a reeducação de um condenado seja alcançada ‘’é preciso levar em conta as características do individuo, suas aptidões e o ambiente em que terá que viver, procurando-se realizar a reeducação por meio de uma serie de tratamentos compatíveis com a limitação da liberdade pessoal e com o respeito à personalidade humana, de forma a tornar o individuo capaz de adequar-se ao mínimo ético jurídico – social. ’’
Dispõe a Lei de Execução Penal em seu artigo 10, que ‘’ A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade’’, por fim em seu paragrafo único, firmou que ‘ a assistência estende-se ao egresso’’, mecanismo que busca verificar ao longo do cumprimento da pena, consta também no tempo em que figura como egresso, um tratamento digno, em que se procura dar condições ao condenado de poder encorpar valores Éticos - Sociais que estão atrelados diretamente à perspectiva finalística da pena, mesmo aqueles já inseridos na sociedade, após o cumprimento de sua sanção penal.
3.1. Princípios da Execução Penal
O Direito Penitenciário de forma autônoma tornou-se dinâmico aproximadamente a partir de 1828, com a publicação da obra ‘’Ligações prévias sobre ciências penitenciarias’’ de Julius, da Universidade de Heidelberg (Alemanha), tendo suas publicações na França, do trabalho do professor de Luca, vinculado ao ‘’Regime penitenciário na Europa e nos Estados Unidos’, diversas vezes em congresso internacionais da época, como o de São Petersburgo, de 1900.
No entanto a ideação da autonomia do Direito Penitenciário expandiu-se de forma extraordinária, na Itália, principalmente na Escola de Rocco, na qual primeiramente cátedra de Direito Penitenciário esteve sob a responsabilidade de Novelli, ocupava o cargo de Diretor Geral dos Institutos de Prevenção e da Pena da Itália, concretizando em toda a Europa, a denominação de ‘’Direito Penitenciário’’ foi sendo substituído no decorrer da história, pelo nome mais moderno e consentâneo Direito de Executivo Penal que, aliás, é utilizado pela atual Lei de Execução Penal.
O Direito de Execução Penal, como toda ciência, está fundamentado em princípios e que, por gravitar sua atuação sobre a liberdade humana, são iluminados pelas garantias decorrentes da constitucionalização dos direitos humanos, especialmente da contemplação da dignidade da pessoa humana e da humanidade, orientando, toda a atuação do Estado na execução da pena, submetida a determinados princípios fundamentais, de ordem garantia, consagrada em termos reais, sobretudo com a sua retirada da esfera administrativa penitenciaria, de seu Poder Judiciário.
Os princípios fundamentais da execução penal detêm o principio da legalidade, principio do devido processo legal, principio da humanidade, principio do contraditório e da ampla defesa, principio da jurisdicional idade, principio da igualdade, principio da individualização da pena e principio da publicidade.
3.2. Princípio da Legalidade
O principio da legalidade encontra-se inserido, de forma expressa, no artigo 2º da Lei de Execução Penal, além de inúmeros outros artigos que evidenciam a concreção dessa garantia ao condenado sem desconsiderar os preceitos constitucionais esculpidos no artigo 5º, incisos XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX e L da Constituição da Republica, exposições de motivos da Lei enfoca sobre o principio em epigrafe, acentuando que o ‘’princípio da legalidade’’ domina o corpo e o espirito do projeto de forma a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal’’, desse modo, que o condenado somente recebe sanções administrativas, quando praticar as faltas disciplinares descritas na lei (Art. 49. a 52 da LEP) e nos ordenamentos estaduais.
3.3. Princípios do Devido Processo Legal
‘’Due processo of Law ‘’
O Devido Processo Legal é o que tem de melhor o Direito Processual, tendo sido criado em 1215 na Magna Carta juntamente com o Principio da Legalidade (Máxima do direito Material), esse principio nada mais é que a legalidade no processo, na Magna Carta, possuía a intenção de limitar o poder do Estado. Atualmente temos o Devido Processo (Legal) Substancial e Formal, devemos observar no Processo não somente os atos previstos em Lei, mas muito além deles, o processo não deve ser somente licito, mas precisa ser justo, não deve simplesmente seguir a Lei, mas concretizar a Justiça.
É considerado o princípio orientador de toda ação estatal constritiva de direitos, com destaque para a privação de bens e de liberdade, manifestação na execução penal, não há castigo, nenhuma sanção pode ser aplicada ao condenado sem a instauração do devido procedimento disciplinar, nos termos dos artigos 59 e 60 da Lei de Execução Penal, a garantia do devido processo legal está prevista na Carta Constitucional, Ipsis Litteris:
3.4. Do Objeto da Execução Penal
O art. 1º, da Lei nº 7.210, de 11-07-1984, instituiu-se, a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, extraindo de forma pacifica do regramento processual penal copiado que dois são os objetivos pelo legislador especial, isso se torna efetiva a sentença criminal impõe ao condenado a sanctio legis pertinente e a reeducação do sentenciado ou do internado e sua reinserção social, o proposito da mens legis é integralmente sadio, fazer com que o condenado, sofra a incidência da pena (retribuição punitur quia peccatum) seja ele reeducado, proporcionando condições para voltar ao convívio social.
Embora com a prática delitiva, nasça, para o Estado, a pretensão punitiva pelo vilipendio ao bem jurídico tutelado pela norma penal, é com a execução da sentença que se dá vida à sanção penal, dessa forma, os aspectos retribui-vos e aflitivos da pena se tonificam nessa fase processual, no entanto, os movimentos de politica criminal trouxeram significativa alteração na postura do Estado frente ao condenado.
A Competência na execução penal é Jurisdicional na fase da execução da pena é definida por quem administra o presídio, caso for federal Juiz federal, estadual, Juiz estadual, não importando o crime praticado.
3.5. Direitos do Condenado
Previsto no regramento jurídico encartado no art.3º, da Lei de Execução Penal, ‘’ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei’, o regramento abrange os presos provisórios, é aquele que se encontra segredo cautelarmente, por força de prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível. O artigo 2º, paragrafo único, da LEP preconiza que as disposições normativas atinentes à execução penal se aplicam, igualmente, ao preso provisório, de forma que devem recair sobre ele todos os deveres e direitos do condenado.
Para o legislador há uma preocupação com o preso provisório estabelecendo a sua separação do condenado por sentença em julgado, conforme dispõe o artigo 84 da LEP, medida esta constante no Código de Processo Penal, conforme nova redação dada pela Lei 12.403/2011 ao artigo 300, caput, que ratificou a obrigatoriedade da referida separação, em alguns estados, como São Paulo, há presídios destinados aos presos provisórios, denominados Centro de Detenção Provisória, substituindo o nome de Cadeias Públicas.
A execução provisória consiste no fato de o condenado poder alcançar benefícios antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, entretanto vem sendo admitida nos tribunais pátrios, inclusive o Supremo Tribunal Federal no qual editou a sumula 716 tendo o seguinte contexto: Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória’’.
No âmbito da Lei de Execução Penal, é assegurada uma proporcionalidade de direitos ao preso na forma de seu artigo 41: alimentação suficiente e vestuário, atribuição de trabalho e sua remuneração, previdência social, constituição de pecúlio, proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, descanso e a recreação, exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatível com a execução penal. Na fase da execução penal, o Estado busca aplicar a sanção penal justa e adequada, ou seja, a sanção que estiver em conformidade com os aspectos objetivos e subjetivos da infração penal, (Messa p.122).