Resumo: Este artigo analisa a origem histórica do instituto da mutação constitucional a partir do formalismo jurídico alemão do final do século XIX (II Reich), época em que as mudanças informais da Constituição eram vistas como prejudiciais à validade formal da Constituição do Império Alemão de 1871. Para combater essas alterações anômalas, Paul Laband e Georg Jellinek defendiam a criação de mecanismos de controle de constitucionalidade que protegessem a constituição contra os abusos praticados pelos detentores do poder público. Este artigo pretende, portanto, fornecer subsídios para uma análise crítica do fenômeno da mutação brasileira pela ótica formalista, como forma de questionar o risco de sua prática para a validade da Constituição de 1988.
Palavras Chave: Direito Constitucional. Mutação constitucional. Historicidade. Controle de Constitucionalidade.
1 Conceitos preliminares
O objeto deste artigo é o estudo da historicidade dos processos informais de mudança da constituição pelo prisma das teorias alemãs do final do século XIX até meados do século XX, época em que a mutação era vista como um problema à validade formal da constituição formal. Para se alcançar esse escopo, serão abordados previamente alguns pressupostos a respeito do próprio constitucionalismo.
Segundo Ignacio de Otto, a existência de uma Constituição não está relacionada à existência de uma carta formal denominada com tal, mas sim a uma prática estatal que preserve a sua essência, que é a assegurar a liberdade de seus cidadãos frente ao poder público estatal. Para o autor, lutar pela liberdade é lutar pela Constituição.[1]
Como forma de se garantir esse objetivo, faz-se necessário haver uma organização de Estado que preserve a separação e a harmonia entre as funções do Poder, destacando-se o critério da representatividade em sua formação.
Otto ilustra que, salvo na Inglaterra, essa organização se plasma em textos normativos, ora denominados Constituição, ora Lei Fundamental, ou outros termos similares, tendo sido a Constituição Francesa (1791) a primeira da Europa, seguida pela Espanhola de Cádiz de 1812.
Contudo, essas constituições formais (francesa e espanhola) não possuíam normatividade suficiente para superar a cultura monarquista e imperialista predominante na Europa, diante da ausência de mecanismos que vinculassem à obediência de seus dispositivos, em especial por parte das funções executivas e legislativas. A infração à constituição formal, portanto, não se apresentava como antijurídica.
Em oposição à realidade europeia, o citado autor considera que a Constituição Americana (1778) é direito supremo desde o seu nascedouro, sendo juridicamente válida e capaz de vincular tanto a organização do Estado quanto o exercício de seus poderes, diante da existência de mecanismos de controle de constitucionalidade pela via judiciária. Para o Juiz Marshall, citado por Otto, “los poderes del legislativo son definidos y limitados, y para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitución”[2].
Na Europa, o advento da normatividade constitucional somente ocorreu no período entre guerras, época em que as cartas magnas deixaram de representar um mero regime de governo e seus preceitos passaram a adquirir supremacia hierárquica e vinculação normativa, diante do amadurecimento dos sistemas de controle de constitucionalidade.[3]
Tendo como premissas os dados supracitados, para que uma constituição exista no plano normativo é necessário não apenas a sua promulgação através de um texto escrito, mas principalmente a força de obrigatoriedade de seus enunciados, cujo descumprimento se apresenta como antijurídico e, portanto, sujeito às sanções legais. Nesse ponto, Otto afirma que:
“Sólo entonces cabe decir que hay Constitución y que La Constitución escrita es norma, la suprema norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitución Estados que son constitucionales en el sentido de que su estructura y funcionamiento obedecen a las exigencias del constitucionalismo como movimiento político, pero en los cuales no se utiliza la técnica concreta de establecer una norma suprema con la que quepa enjuiciar tanto la legislación como cualquier otra función del Estado.”[4]
Conclui-se, assim, que não há Estado constitucional onde não seja possível controlar a constitucionalidade dos atos legislativos e dos atos praticados no exercício das outras funções estatais.
2 Processos informais pela ótica da doutrina formalista alemã
2.1 Introdução: mutação como um problema
O fenômeno das mudanças constitucionais, vista sob o prisma problemático, foi analisado inicialmente pela Escola de Direito Público Alemã no final do século XIX. Para essa escola formalista, o conteúdo normativo de uma constituição escrita deve se prender estritamente ao seu texto, sendo a rigidez constitucional uma forma de proteção das instituições públicas essenciais, assim como dos direitos e garantias individuas.
A rigidez representava uma condição para a supremacia e a estabilidade de todo o sistema jurídico. Qualquer mudança na constituição somente poderia ser promovida em conformidade com os procedimentos formais prescritos na própria carta máxima. É dizer, o legado das teorias formalistas é a constituição formal, o dever-ser.
Para essa escola, o plano normativo do dever-ser constitucional não era suficiente para proteger as constituições contra todas as mudanças, visto que essas transformações poderiam se concretizar por vias difusas, alternativas, silenciosas, alheias aos procedimentos formais prescritos. Significa que o seu conteúdo normativo se transformava, apesar de o texto da constituição se manter intacto.
Tais mudanças foram conceituadas pela doutrina alemã pela expressão Verfassungswandlung, em contraposição ao termo de reforma constitucional Verfassungänderung, expressões que se considera terem sido indevidamente traduzidas para as línguas latinas[5]. As primeiras, em oposição à reforma formal do texto, representavam um risco à validade da constituição formal, razão pela qual Laband e Jellinek as consideravam como um problema a ser sanado.
Passadas algumas décadas, agora no início do século XX, a mesma expressão Verfassungswandlung passou a ser utilizada por outros autores num sentido positivo, como um mecanismo de adaptação dos textos formais às realidades sociais cambiantes.
A compreensão dessa mudança de percepção do instituto da mutação constitucional, que partiu do prisma problemático para o adaptativo, é condição para formação de um entendimento contemporâneo do instituto, que seja adequado à realidade constitucional brasileira.
2.2 Realidade histórico-jurídica do II Reich alemão
Antes de se adentrar detalhadamente no conteúdo dos autores estudados, faz-se necessário uma análise prévia sobre a realidade política e jurídica da Alemanha no final do século XIX e princípio do século XX.
Com a formação do Segundo Reich (1871 – 1918) mediante a aprovação de sua Constituição em 18 de janeiro de 1871, a Alemanha se consolidou em um estado centralizado, resultante da unificação de diversos reinos e impérios.
Sua carta magna era imperialista e federalista ao mesmo tempo: primeiro porque a governança federal era exercida diretamente pelo imperador (Kaiser), representante do governo central, que concentrava as competências de defesa, relações exteriores, comércio, aduanas, finanças federais e moeda; e segundo, devido ao fato de algumas competências remanescentes terem sido destinadas às entidades federadas (reinos, ducados, principados, cidades livres e as províncias de Alsacia e Lorena).
Quanto à organização política, o ente federal era formado por um sistema bicameral: Reichstag (Câmara Baixa), eleita por sufrágio universal masculino (homens acima de 25 anos); e Bundesrat (Câmara Alta – Conselho Federal), cujos membros eram nomeados pelos governos estaduais. E no plano dos entes federados, havia uma Câmara dos Senhores (Herrenhaus) e uma Câmara Federal (Landtag).
Além desses órgãos, havia uma Câmara Baixa (Abgeordnetenhaus), formada por pessoas eleitas diretamente pelos votantes (cidadãos que pagavam impostos, sendo os votos proporcionais às contribuições pessoais). Essa Câmara popular possuía competências limitadas, como aprovar leis e criar novos impostos, não podendo propor leis nem exercer qualquer tipo de controle dos atos de governo, especialmente aqueles praticados pelo Kaiser.
Pois bem, por essa breve exposição percebe-se que a realidade constitucional alemã daquela época não apresentava a mesma normatividade do sistema constitucional europeu atual, por ausência de instrumentos efetivos de controle de constitucionalidade das leis e dos atos dos órgãos e autoridades públicos. É dizer, se uma lei que violasse frontalmente a constituição fosse aprovada e sancionada, a ninguém mais competia questionar a legalidade da mesma, senão apenas cumpri-la.
Nesse âmbito, a Escola de Direito Público Alemã, fundada por Gerber y Gierke, foi pioneira nos estudos que propunham a sistematização do direito e sua desvinculação da política como requisito para o amadurecimento das instituições públicas. Sendo uma escola formalista, preconizava a preservação da juridicidade formal dos textos constitucionais.[6] Apesar de seu caráter positivista, a referida Escola foi pioneira na constatação do fenômeno da mutação constitucional (Verfassungswandlung), sendo Laband e Jellinek os principais autores a teorizar sobre o tema.
2.3 A contribuição de Paul Laband
Segundo Ana Victoria Sánchez Urrutia, Paul Laband foi o primeiro doutrinador europeu a constatar que as constituições rígidas, apesar de seu aspecto de estabilidade e continuidade formal, correm o risco de sofrer alterações informais em seu conteúdo normativo mesmo sem qualquer modificação de sua expressão escrita, fato este que violaria diretamente a juridicidade das normas constitucionais.[7] Em suas análises do II Reich, o autor sustenta que essas mutações poderiam promover mudanças nos elementos centrais do Estado, sob três formas[8]:
1.Regulamentações legais de elementos previstos ou não na constituição;
2.Modificações por meio de leis inconstitucionais;
3.Modificações por meio de usos e costumes;
A primeira engloba os atos normativos que complementam o exercício de faculdades e competências estatais, previstas ou não na constituição. Trata-se de complementações legislativas que não violam diretamente os preceitos constitucionais, mas desbordam as competências formais previamente fixadas. A outra se refere às modificações legais que são contrárias aos preceitos da constituição, ou seja, leis frontalmente colidentes com o texto constitucional. E a última trata das modificações que se operam sem a edição de leis ou regulamentos, verificada a partir da alteração de práticas ou costumes anteriores por novos comportamentos, também gerais e reiterados.
Para Laband, a principal causa de tais mutações é o fato de a Constituição do Império Alemão ser omissa na regulamentação das instituições centrais do Estado. Assim, quanto mais incompleta for uma constituição quanto à prescrição dos elementos centrais de um Estado, maiores serão os riscos de ocorrência de mudanças pela via informal, fato que violaria a inquebrantabilidade da constituição escrita.
Apesar de identificar tais mutações como um processo negativo, o autor não vislumbrou a possibilidade de criação de mecanismos normativos de proteção das constituições. Para ele, a harmonia entre as leis infraconstitucionais e a constituição representaria apenas um postulado de política legislativa, e não um axioma jurídico.[9] Como se constata, a contribuição de Laband não pretendeu esgotar o tema, mas sim iniciar uma discussão quanto às causas e efeitos do fenômeno por ele constatado.
2.4 A teoria de Georg Jellinek
A principal contribuição de Georg Jellinek para o Direito e a Teoria do Estado foi por meio da obra Teoría General del Estad – Allgemeine Staatslehre em original alemão – em 1900[10]. Ao analisar a referida obra, em conjunto como outras publicações do autor, observa-se que Jellinek aclarou os conceitos e elementos das Teorias do Estado e da Norma Jurídica de uma maneira inovadora para a sua época.
Ao invés do formalismo jurídico, o professor adotara um posicionamento social, segundo o qual havia uma conexão entre a norma jurídica e a sociedade, ou seja, havia uma direta relação entre o ser (sein) e o dever-ser (solen). Assim, a norma jurídica era diretamente influenciada pela realidade social, tanto no momento de sua interpretação pelo legislativo ou executivo, como também quando de sua análise pelos juízes no julgamento de casos concretos.
Ao abortar essa direta relação entre o ser o dever-ser, o autor se depara com o tema das mudanças informais das normas jurídicas, é dizer: muda-se o significado e abrangência da norma, porém se mantendo intacto o texto legal. A obra Reforma y Mutación de la Constitución[11], além de aclarar as teorias esboçadas previamente por Paul Laband, foi um dos primeiros estudos específicos sobre o fenômeno.
Nesse trabalho, o autor expressa a sua preocupação a respeito do processo de mudança informal da constituição e dos riscos da ocorrência do fenômeno da mutação em decorrência da alteração político-social das mesmas:
“(…) los límites de la Constitución, como los de la ley, son siempre inciertos y no hay ninguna garantía de que leyes que pretenden basarse en la Constitución no la contravengan a pesar de todo, produciendo as un cambio de la Constitución que no lo querían o, por lo menos, no lo pretendían explícitamente.”[12]
Além disso, o estudioso enfatiza o conteúdo aberto das normas constitucionais, característica que possibilitaria uma participação direta do intérprete no seu processo de aplicação a cada momento histórico. Em outras palavras, a cada ato interpretativo, há o risco de o intérprete ter um novo entendimento quanto à matéria, gerando, pois, uma mutação em relação ao entendimento anterior:
“Los preceptos constitucionales a menudo son oscuros o extensos y sólo el legislador les da sentido preciso mediante leyes que los concretan de modo muy parejo a como el juez, primero, toma conciencia clara del contenido de las leyes que ha de aplicar. Así como por lo general la aplicación jurisprudencial de los textos legales vigentes está sujeta las necesidades y opiniones variables de los hombres, lo mismo ocurre con el legislador, cuando interpreta mediante leyes ordinarias la Constitución. Lo que parece en un tiempo inconstitucional emerge más tarde conforme a la Constitución y así la Constitución sufre, mediante el cambio de su interpretación, una mutación.”[13]
Além desse caráter aberto, pondera-se a respeito da impossibilidade de as constituições regularem toda a gama de acontecimentos da sociedade e, em especial, daqueles que vierem a surgir de maneira imprevisível no futuro. Trata-se, pois, das lacunas constitucionais, cujas situações fáticas não poderiam ser preenchidas pelas técnicas convencionais de interpretação, carecendo, pois, de regras ou normas jurídicas próprias. Em caso de inexistência dessas normas legais, o fenômeno da mutação se tornaria ainda mais fértil e frequente.[14]
Assim, Jellinek observou que o sistema constitucional do II Reich possuía uma série de imperfeições que prejudicavam a validade e a efetividade da constituição escrita, dentre elas: a) a falta de homogeneidade entre as disposições constitucionais e as leis dos estados filiados; b) a aprovação de leis ou regulamentos contrários à constituição; c) o constante desrespeito aos preceitos constitucionais pelos representantes do Legislativo e do Executivo; d) a ausência de recursos jurídicos contra os atos e leis que violassem a constituição; e) a ocorrência de sentenças judiciais contrárias à constituição; f) a imprecisão dos procedimentos de reforma constitucional[15]; g) a ocorrência de mudanças constitucionais informais que alteram o entendimento sobre determinada norma sem que houvesse mudança do texto legal; e h) a rigidez constitucional, por si só, constitui garantia insuficiente para assegurar a força normativa da constituição.[16]
Considerando tais deficiências, Jellinek discorreu sobre as possíveis formas de ocorrência do fenômeno da mutação constitucional, iniciando-se por aquela decorrente das práticas do Poder Legislativo, conforme destacado a seguir sobre a edição de resoluções parlamentarias internas:
“(…) si una Cámara aprueba de manera definitiva una resolución que contraviene a la Constitución, entonces no hay posibilidad alguna de que tengan validez las prescripciones constitucionales. Si se da de forma constante una actuación inconstitucional de este tipo, puede surgir una mutación de la Constitución”.[17] Grifo meu.
Na visão do autor, esse fenômeno também poderia ocorrer na edição de resoluções legislativas externas, uma vez que cabe às Câmaras interpretar e concretizar as Constituições por meio da edição de leis infraconstitucionais, conforme a seguir:
“(…) las resoluciones legislativas de las Cámaras interpretan la Constitución y pueden, por tanto, transformarla. Normalmente las mismas Cámaras deciden sobre la necesidad de observar las formas que modifican la Constitución. Si el Gobierno acepta la opinión de las Cámaras, ya que en la mayoría de los Estados los jueces carecen del Derecho a examinar la constitucionalidad material de las leyes, entonces no hay medio alguno para proteger a la Constitución contra una mutación ilegal debida a una interpretación ilegítima”.[18] Grifo meu.
Destaca-se nesse trecho a afirmação de que não existiam meios jurídicos de se proteger a constituição contra mutações ilegais decorrentes de interpretações ilegítimas realizadas pelo Legislativo, uma vez que não existia um controle posterior de constitucionalidade das leis pelo Judiciário.
Acrescenta-se que o fenômeno da mutação não ocorreria apenas no âmbito legislativo, mas também no administrativo e no judiciário[19]. A respeito das mutações pela via administrativa, o autor expressa a deficiência de controles jurídicos eficazes contra as decisões das autoridades administrativas:
“(…) las decisiones de estás (autoridades administrativas) pueden controlarse judicialmente mediante las instituciones de la jurisdicción administrativa, pero hay bastantes casos en los que no existen controles jurídicos de la administración.”[20] Grifo meu.
Feita essa sistematização, o citado autor constrói um conceito de mutação constitucional, contraposto ao de reforma:
“Por reforma de la Constitución entiendo la modificación de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutación de la Constitución, entiendo la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia, de tal mutación.”[21]
Depreende-se dessa conceituação que o autor utiliza o parâmetro da formalidade como critério de distinção entre reforma e mutação constitucional, visto que pela expressão “acciones voluntarias e intencionadas” supõe-se ações que seguem formalidades legais determinadas e prévias, cujos efeitos são intencionais e voluntários.
Assim, a reforma constitucional seria produzida por meio um processo formal, o qual resultaria numa modificação do próprio texto magno; já a mutação constitucional, além de tais formalidades serem dispensadas e não haver o elemento da intenção (hechos que no tienen que ir acompañados por la intención), sua modificação seria material, sem alteração textual da constituição.
À vista dos elementos até aqui expostos, depreende-se que a visão jellinekiana sobre o fenômeno da mutação constitucional é essencialmente negativa, uma vez que decorreria de atos exorbitantes dos preceitos estabelecidos pela constituição, os quais seriam insuscetíveis de controle posterior.
E por tais razões, o autor defendera que o processo de reforma constitucional seria, ao contrário da mutação, o modo mais adequado e seguro de se preencher as lacunas da carta magna[22]. Com efeito, seria necessário encontrar um meio que protegesse as constituições, que fosse como uma muralha sólida contra os abusos anticonstitucionais praticados pelo próprio legislador.[23]
Para isso, o ilustre professor recorreu ao instituto americano hoje denominado controle difuso de constitucionalidade, segundo o qual o judiciário realiza o controle material das leis de uma forma difusa, como incidente de julgamento num caso sub judice. Isso significa que um juiz pode deixar de aplicar uma lei caso a julgue inconstitucional em relação ao processo em lide, sendo os efeitos de tal declaração aplicados somente às partes.
Segundo o autor, o judiciário americano ocupa uma posição tão relevante em sua vida constitucional que poderia ser considerado como uma terceira câmara legislativa:
“(..) El juez ocupa efectivamente el lugar del legislador constitucional. No sin razón se califica a los tribunales como tercera cámara legislativa.” Además de la importancia de los jueces, hay también las Cortes judiciales americanas, cuya relevancia es aún mayor.”[24]
Assim, o controle difuso foi considerado pelo doutrinador como um poderoso instrumento de proteção das constituições contra atos e leis inconstitucionais, desde que esses meios de controle somente fossem exercidos por instituições estatais sólidas e independentes.
Além do caráter de controle do judiciário americano, o autor comenta também sobre a função integradora de sua Suprema Corte na definição dos significados e abrangências das normas constitucionais.
Considerando tais peculiaridades da referida Corte, Jellinek afirma que a própria Corte Suprema pode atuar legitimamente num processo de mutação, visto que o seu entendimento jurisprudencial pode se alterar no decorrer do tempo por outro completamente distinto.
Para ilustrar essa prática, o autor citou uma decisão da Suprema Corte de 1905, por meio da qual todas as leis estaduais de proteção legal dos trabalhadores foram declaradas inconstitucionais, tendo em vista a primazia do princípio da liberdade contratual. Em seguida, o autor menciona sobre a esperança de que o referido Tribunal mude de opinião em breve, passando a permitir que tais proteções sejam consideradas válidas, com fundamento em outros princípios.
Nesse caso, haveria mutação caso a Suprema Corte, tendo firmado entendimento sobre determinada matéria, decida por cambiá-lo por um novo, em decorrência do advento de novos fatores e realidades fáticas que substanciaram tal mudança interpretativa do dispositivo legal. Estar-se-ia, pois, diante de uma mutação constitucional mediante a interpretação judicial. Trata-se, conforme o autor, de uma forma de adaptar as normas constitucionais a uma realidade social em constante evolução, sem a necessidade de alteração do texto legal. Vê-se, pois, uma mutação constitucional legítima, ao contrário das anteriormente aludidas.
Além dessa espécie, o autor aborda de maneira crítica as alegadas mutações mediante a práxis constitucional – denominada constituição convencional – e aquela decorrente do desuso de faculdades estatais.
Quanto à primeira, seriam regras convencionais não escritas que representam uma ética política, cujas prescrições devem ser seguidas como se fossem normas. Trata-se de comportamentos invariáveis observados durante muito tempo, os quais complementam os mandamentos constitucionais, especificamente quanto às formas de exercício das competências constitucionais estabelecidas, visto que não há leis específicas que ordenem a forma de aplicação de tais competências políticas.[25] A mudança significativa de tais comportamentos poderia ser entendida como um processo de mutação mediante a prática constitucional.
Como ilustração, o autor cita a competência exclusiva do Rei para nomear ministros de Estado. O Rei, apesar de sua ampla liberdade de opção, sempre os escolhe dentre aqueles da maioria parlamentaria dominante.[26] Tal costume tornou-se o principal critério de nomeação na Inglaterra, devido ao caráter flexível e consuetudinário de sua constituição.
Apesar de sua relevância política, tais práticas costumeiras não possuem natureza vinculante e, por isso, o seu desrespeito não resultaria em uma alteração jurídica.[27] É dizer, na ausência de normas jurídicas formais, a observância ou alteração de tais práticas não serão hábeis para repercutir no plano normativo, razão pela qual o instituto da mutação constitucional não seria aplicável propriamente ao caso.
E quanto à modalidade de mutação por desuso de faculdades estatais, Jellinek não lhe dá muita relevância jurídica, pois um preceito constitucional será vigente mesmo quando estiver obsoleto, ou mesmo no caso em que nunca tendo sido aplicado. É dizer, o direito supremo do estado é imprescritível. Assim, a qualquer momento pode o órgão competente exercê-lo.
Por fim, e com o intuito de contribuir para a cientificidade do tema, convém definir esquematicamente as classes de mutação constitucional traçadas por Jellinek. Pode-se dividi-las em duas classes principais, as quais se subdividem em outras modalidades, conforme a seguir: (1) Mutações próprias: (1.1) Ilegítimas; (1.1.1) Prática parlamentaria: Resolução Parlamentaria (caráter interno), ou Ato Normativo Legislativo (lei em sentido estrito); (1.1.2) Administrativa; e (1.1.3) Jurisdicional: juízes de primeiro grau ou Tribunais inferiores; (1.2) Legítimas; (1.2.1) Jurisdicional – modelo da Suprema Corte americana; e (2) Mutações impróprias: (2.1) Prática constitucional – constituição convencional; ou (2.2) Via desuso de faculdades estatais.