São comuns os casos em que pessoas bem intencionadas firmam contrato de fiança em locações, sem saber ao certo quais os riscos estão assumindo e quais as possíveis implicações que podem advir de tal conduta, algumas de extrema relevância como a perda do único imóvel residencial familiar do fiador.
Em verdade, a Lei de Locações (lei 8.245/91), em seu artigo 37 prevê quatro modalidades de garantias locatícias, a saber: a caução, a fiança, seguro de fiança locatícia e quotas de fundo de investimento. Entretanto, a fiança com certeza é a modalidade mais largamente utilizada, por ser, dentre as garantias, a mais acessível e menos onerosa ao Locatário.
A fiança (artigo 818 CC) é uma forma de garantia de cumprimento das obrigações assumidas pelo Locatário, caso este se torne inadimplente. Vale destacar que a fiança é uma garantia pessoal (fidejussória) e por isso o que garante o adimplemento é a universalidade de bens penhoráveis do fiador e não apenas um determinado bem como ocorre com as garantias reais.
Importante aqui não confundir fiança com o aval. O aval também é uma garantia pessoa, todavia se aplica especificamente aos títulos de crédito (cheques, notas promissórias, letras de câmbio), enquanto a fiança é forma de garantia em contratos.
Uma questão importante sobre a fiança é a necessidade da outorga conjugal, também chamadas outorga uxória ou marital. A exigência da outorga conjugal é a forma encontrada pelo legislador para impedir a dilapidação do patrimônio do casal por um dos cônjuges, tornando obrigatória a sua anuência, sem a qual a fiança é nula e ineficaz.
Ser fiador em um contrato de aluguel envolve riscos financeiros e jurídicos, tais como ter que pagar o aluguel do locador inadimplente ou m hipóteses mais extremas ter seu próprio imóvel penhorado.
A Constituição Federal, com o princípio da dignidade da pessoa humana e através da Lei nº 8.009/90 (Impenhorabilidade do Bem de Família) visa proteger o único imóvel destinado à moradia da entidade familiar (aqui considerado também entidade familiar as pessoas solteiras, viúvas, divorciadas e as uniões homoafetivas). O imóvel familiar possui proteção, via de regra, mas existem exceções previstas na própria lei, como o caso do artigo 3º, inciso VI, que exclui da impenhorabilidade o imóvel quando se tratar de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Em outras palavras, uma vez assumido o encargo de fiador no contrato locatício não é possível ao fiador alegar a impenhorabilidade de seus bens, até mesmo em se tratando do único imóvel residencial da entidade familiar. A jurisprudência pátria tem confirmado este entendimento.
É possível atenuar os riscos do fiador nos contratos em que há o chamado benefício de ordem, isto é, a cláusula que permite primeiro exaurir as buscas ao patrimônio do locatário e só então ir em busca do patrimônio do fiador para quitar a dívida. No entanto, o fiador não poderá se aproveitar deste benefício se no contrato de fiança o tiver renunciado expressamente.
O Código Civil admite também a exoneração do fiador, isto é, nos casos de fiança em contratos por prazo indeterminado, o fiador pode exonerar-se do encargo, bastando para isso notificar sua intenção ao credor. Vale ressaltar que a exoneração não opera-se de forma imediata e o fiador continuará obrigado durante 120 dias da notificação. Neste caso, o locador deverá também notificar o seu locatário a apresentar nova garantia, sob pena de desfazimento da locação.
Além dos casos de exoneração, o locador pode exigir a troca da garantia em caso de morte do fiador, ausência, interdição, falência, insolvência, gravação de todos os bens imóveis do fiador ou sua mudança de residência sem comunicação do locador e também ao final de contratos por tempo determinado.
Assim, conclui-se que ser fiador é um encargo que traz riscos financeiros e jurídicos, especialmente no que se refere impossibilidade de alegação de impenhorabilidade do bem de família, podendo o fiador ter até mesmo seu único imóvel residencial penhorado e expropriado para saldar os débitos do locatário inadimplente.