4. DIREITOS ESTENDIDOS AOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS PELA EMENDA 72/2013
Em 03 de abril de 2013, entra em vigor na data de sua publicação a EC nº 72, estendendo os direitos aos empregados domésticos; desta forma não se pode falar em direitos retroativos, ou seja, o empregado doméstico não pode cobrar os direitos assegurados somente com relação ao tempo de serviço anterior à Emenda.
A Emenda Constitucional 72/2013 estabeleceu diversos direitos aos trabalhadores domésticos, previstos no artigo 7º da Constituição Federal, que ainda não eram assegurados pelo parágrafo único do referido artigo, quais sejam salário não inferior ao mínimo e a proteção deste (inciso VII e X), jornada de trabalho de no máximo 44 horas por semana e 8 horas por dia (inciso XIII), hora extra de 50% (inciso XVI), redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de medidas de saúde e segurança e higiene (inciso XXII), reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (inciso XXVI), proibição de discriminação quanto a salários, funções e critérios de admissão de domésticos do mesmo empregador e a discriminação salarial de deficientes (incisos XXX e XXXI), proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (inciso XXIII).
Ademais, estendeu aos domésticos outros direitos, também previstos nos incisos do artigo 7º, da Constituição Federal, mas “atendidas às condições estabelecidas em lei”, a necessidade de regulamentação, do que surge dúvida a respeito da eficácia da norma. São eles: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária, ou seja, sem justa causa (inciso I), seguro-desemprego (inciso II), fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS, inciso III), adicional noturno (inciso IX), salário família (inciso XII), auxílio-creche e pré-escolar para filhos e dependentes até cinco anos de idade (inciso XXV) e seguro contra acidentes de trabalho (inciso XXVII). Mas após dois anos, o Senado Federal, no dia 06 de maio de 2015 aprovou a lei que regulamenta os direitos que necessitavam de tal regulamentação.
4.1. DIREITOS QUE FORAM APLICADOS DE IMEDIATO
Dentre os direitos estendidos aos empregados domésticos pela Emenda constitucional 72/2013, há aqueles que não demandam de maior regulamentação, pois a Constituição foi expressa o bastante para eles serem usufruídos de imediato. Como esses direitos não necessitam de regulamentação caberá ao Ministério do Trabalho e Emprego fiscalizar o empregador doméstico se uma denúncia do empregado doméstico for realizada, pois no momento inexiste órgão específico pra realizar essa fiscalização.
4.1.1. Garantia de salário mínimo para os que recebem remuneração variável e proteção na forma da lei
O salário mínimo já era assegurado ao empregado doméstico, mas a EC, nº 72/2013 trouxe a proteção do salário não inferior ao mínimo proporcional para a categoria doméstica, que atua em jornada até 220 horas mensais.
Na realização do contrato de trabalho o empregador doméstico pode firmar com o trabalhador doméstico jornada inferior a estabelecida pela Emenda 72/2013, mas o salário proporcional terá por base o valor do salário mínimo nacional ou o valor do salário mínimo regional da localidade, ou seja, o valor fixado para cada região será a base para o cálculo do salário proporcional do doméstico naquela localidade.
Quanto à proteção legal do salário, chamada por parte da doutrina de intangibilidade salarial, há regramento próprio para os empregados domésticos no artigo 2º-A da Lei nº 5.859/1972, com as alterações trazidas pela Lei nº 11.324/2006:
Art. 2º - A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
§ 1º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
§ 2º As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.
A contraprestação recebida pelo trabalhador doméstico deve ser sempre in natura; é ilícito, conforme entendimento da doutrina dominante. Assim, é proibido o desconto pelo empregador referente à alimentação, higiene, vestuário e habitação.
RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO. JORNADA REDUZIDA. SALÁRIO-MÍNIMO PROPORCIONAL. Com ressalva desta relatora, entende esta Corte Superior que o inciso IV do art. 7º da CF deve ser interpretado em consonância com o inciso XIII do dispositivo, de modo que, se a jornada de trabalho contratada do empregado é inferior àquela constitucionalmente estipulada, o salário pode ser pago de forma proporcional ao número de horas trabalhadas em jornada reduzida, nos termos da OJ n.º 358 da SBDI-1. Esse entendimento aplica-se inclusive à relação de trabalho doméstico anterior à Emenda Constitucional n.º 72/2013, sob pena de deferir à categoria dos trabalhadores domésticos garantia maior que à conferida aos trabalhadores em geral, o que não se coaduna com o texto constitucional vigente na época. Precedentes. Recurso de revista a que se nega provimento.
4.1.2. Jornada de trabalho de Trabalho
A fixação da jornada de trabalho para o empregado doméstico pela EC nº 72/2013 trouxe consigo a possibilidade das horas extraordinárias e do cálculo do valor do dia de trabalho ao estabelecer limites ao labor doméstico. O controle da jornada de trabalho será realizado pelo empregador doméstico, que deverá contar com meio eficiente para anotar o horário de entrada e saída do doméstico. A opção segura é a adoção de um caderno específico ou folha de ponto para tais anotações, pois os empregados domésticos devem assinar a jornada diária como comprovação de concordância. O que nada garante que essa seja a realidade dos fatos, pois não há a fiscalização permanente de que o empregado estará entrando e saindo nos horários combinados e muito menos realizando seu trabalho efetivamente.
Nos casos em que o trabalhador doméstico tem jornada de trabalho de seis horas diárias, o intervalo para descanso e alimentação será de 15 minutos, por aplicação analógica do artigo 71, §1º, da CLT, e a supressão deste intervalo também enseja o pagamento do período de descanso com hora extra. Deste modo, o empregado doméstico que tem jornada de trabalho de oito horas diárias terá uma hora de intervalo, que somadas ficará esta nove horas no trabalho.
A jornada de trabalho que ficou definida com a aprovação do texto é de oito horas diárias e 44 horas semanais, mas o empregador poderá optar pelo regime de 12 horas de trabalho seguidas por 36 de descanso. O intervalo para almoço vai de uma a duas horas, mas poderá ser reduzido para 30 minutos por acordo escrito entre empregador e empregado.
4.1.3. Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meios de normas de saúde, higiene e segurança
O Ministério do Trabalho e Emprego esclarece que a habitação deve ter capacidade compatível com o número de moradores, contar com ventilação e iluminação adequada; a alimentação deve ser fornecida em quantidade e qualidade adequadas à necessidade nutricional, de acordo com a atividade realizada pelo trabalhador doméstico. Quanto à prevenção de riscos e acidentes, o empregador doméstico deve proporcionar o material necessário à execução da tarefa e em boas condições; exigir um ritmo de trabalho adequado à capacidade do trabalhador e à natureza da atividade, orientar sempre ao empregado doméstico a respeito do trabalho a ser realizado, inclusive quanto à utilização de material destinado a reduzir o contato com agentes ambientais, tais como: luvas impermeáveis, óculos, gorro, máscara.
Ademais, o empregador deve proibir o trabalho em altura que envolva risco de queda; assim, a limpeza de janelas, sacadas e fachadas de edifícios só deve ser feita de modo seguro. Dutra de Oliveira de Marchini entende que o trabalhador estando em boas condições de saúde mental e física tem uma maior produtividade, assim diminuindo a necessidade de gastos do Estado em programas de saúde e assistência à doença, haverá menor absenteísmo ao trabalho e sua saúde biopsicossocial estará equilibrada.
4.1.4. Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho
Os acordos e convecções coletivas agora se estendem aos domésticos, as normas que disciplinam a organização e o funcionamento dos sindicatos, assim como regulam os negócios jurídicos pactuados entre sindicatos de empregados e empregadores estão inseridas completamente na CLT, analisando o artigo 7º, alínea “a” da Consolidação desta forma os dispositivos referentes às convenções e acordos coletivos são imediatamente aplicáveis aos domésticos.
O artigo 611, caput e §1º da CLT define especificamente as convenções e acordos coletivos: a convenção coletiva envolve os sindicatos representantes das categorias profissionais e econômicas e o acordo coletivo envolve o sindicato profissional e um ou mais empregadores. Talvez seja uma alternativa mais viável buscar o entendimento diretamente junto aos patrões, o que exigiria uma regulamentação mínima para cada negócio tratado.
4.1.5. Hora extra de 50%
A Emenda Constitucional 72/2013 assegurou a hora extra de 50% ao empregado doméstico e esta é definida por Delgado como “O lapso temporal ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável à relação empregatício concreta.”.
A fixação de jornada de trabalho ao empregado doméstico de 44 horas semanais e 220 semanais, conforme o artigo 64, da CLT, c/c artigo 7º, XIII, da CF, permite o cálculo da hora normal através da divisão do valor do salário por 220. Esse valor deve ser acrescido de, no mínimo, 50% para o pagamento da hora extra. No caso se haver a necessidade de serviço fora do horário comum, será devida ao empregado doméstico hora extra. Nesse sentido, o trabalhador doméstico não receberá hora extra se, mesmo estando na casa, não estiver trabalhando, como é o caso dos domésticos que dormem no trabalho.
A jornada de trabalho é de oito horas diárias e 44 horas semanais, mas o empregador poderá optar pelo regime de 12 horas de trabalho seguidas por 36 de descanso. O intervalo para almoço vai de uma a duas horas, mas poderá ser reduzido para 30 minutos por acordo escrito entre empregador e empregado.
Com a aprovação da regulamentação através do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 224, de 2013 surge o banco de horas onde o trabalhador que exceder a 44 horas semanais será compensado com horas extras ou folgas, mas as 40 primeiras horas extras terão que ser remuneradas. As horas extras deverão ser compensadas no prazo máximo de um ano.
4.2. DIREITOS QUE NECESSITAVAM DE REGULAMENTAÇÃO
No dia 17 de março de 2015 a Câmara dos Deputados aprova o projeto de lei que regulamenta os direitos das domésticas ainda não regulamentado, faltando desta forma a aprovação do Senado Federal, onde no dia 06 de maio de 2013 foi finalmente aprovada o projeto de lei, vetando as modificações aplicadas pelo Deputados, mantendo o texto original do Senado.
O texto foi elaborado para regulamentar a Emenda Constitucional 72, promulgada em abril de 2013, resultante da PEC das Domésticas. PLS 224 aprovado em julho de 2013 pelo Senado, seguiu para a Câmara dos Deputados, onde só foi aprovado em março de 2015, com muitas mudanças. O projeto voltou ao Senado na forma de um texto alternativo elaborado pela outra Casa Legislativa (SCD 5/2015).
O projeto que regulamenta os direitos dos trabalhadores domésticos (PLS 224/2013) foi aprovado pelos senadores e retoma o que havia sido aprovado no Senado há cerca de dois anos, com apenas alguns pontos mudados pela Câmara, como a possibilidade de dedução de despesas com empregados domésticos no Imposto de Renda. O projeto segue para sanção da presidente da República, que pode ser rejeito pelo veto presidencial.
Desta forma o conceito de empregado doméstico passa a ser: aquele que presta serviços remunerados e sem finalidade lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial, por mais de dois dias por semana.
4.2.1. Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa
O direito à proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa foi estendido aos empregados domésticos pela Emenda Constitucional nº 72 e conta com o esclarecimento do artigo 10, do Ato das Disposições Transitórias (ADCT), in verbis:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.
§ 2º - Até ulterior disposição legal, a cobrança das contribuições para o custeio das atividades dos sindicatos rurais será feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo órgão arrecadador.
§ 3º - Na primeira comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador rural, na forma do art. 233, após a promulgação da Constituição, será certificada perante a Justiça do Trabalho a regularidade do contrato e das atualizações das obrigações trabalhistas de todo o período.
Essa garantia que visa impedir demissão de forma arbitraria necessitava de regulamentação, mas no dia 06 de maio de 2015, o Senado Federal aprovou o projeto de lei que regulamenta essa garantia e ficou decidido que a multa do FGTS de demissão sem justa causa será depositada em uma conta vinculada, garantindo que o empregado doméstico vai receber os 40% da multa caso seja demitido sem justa causa, onde o empregador deverá depositar em uma conta especifica para essa finalidade, o percentual de 3,2% do valor do salario como garantia parcial do pagamento de parte da multa do FGST.
4.2.2. Seguro-desemprego
A garantia do seguro-desemprego constante no inc. II do art. 7º da Constituição Federal de 1988 é benefício pago ao trabalhador desempregado pela Caixa Econômica Federal com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), desde que seu empregador tivesse feito opção pelo recolhimento do FGTS. Agora, com a EC 72, não há mais essa faculdade patronal, de forma que todos os empregados domésticos desempregados terão direito ao seguro-desemprego.
Desta forma após a regulamentação o empregado doméstico que for dispensado sem justa causa terá direito a seguro-desemprego no valor de um salário mínimo por até três meses, conforme o período em que trabalhou de forma continuada.
4.2.3. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
Com a promulgação EC nº 72/2013, o FGTS, que antes era facultativo, passou a ser obrigatório. Anteriormente à referida Emenda, a lei possibilitava ao empregador, por iniciativa própria, a inclusão do empregado doméstico ao sistema e, uma vez iniciado, o recolhimento tornava-se irretratável.
Hoje o pagamento do FGTS é faculdade, mas com a aprovação da lei que regulamenta esse direito, o texto torna obrigatório o recolhimento de 8% de FGTS pelo empregador. Os senadores aprovaram PLS nº 224, de 2013 que torna obrigação do empregador depositar, mensalmente, 3,2% do valor recolhido de FGTS em uma espécie de poupança que deverá ser usada para o pagamento da multa dos 40% de FGTS que hoje o trabalhador tem direito quando é demitido sem justa causa. Se o trabalhador for demitido por justa causa, ele não tem direito a receber os recursos da multa e a poupança fica para o empregador.
4.2.4. Adicional noturno
Adicional noturno é devido ao empregado doméstico quando este trabalha entre as 22 horas e as cinco horas. A duração noturna de trabalho possui tempo reduzido de 52minutos e 30segundos, diferente da hora diurna trabalhada de 60 minutos. Em caso de empregado doméstico que tenha que dormir no emprego para, em uma eventualidade, atender às necessidades do serviço (como no caso de enfermeira, babá, cuidador de idosos), poderá configurar-se hipótese de prontidão e o trabalhador fará jus ao adicional noturno.
O texto do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 224, de 2013 aprovado em 06 de maio de 2015, prevê que a hora do trabalho noturno seja computada como de 52,5 minutos, ou seja, cada hora noturna sofre a redução de 7 minutos e 30 segundos ou ainda 12,5% sobre o valor da hora diurna. A remuneração do trabalho noturno deverá ter acréscimo de 20% sobre o valor da hora diurna.
4.2.5. Salário família
A partir da EC 72, o empregado doméstico passou a ter direito ao salário-família, benefício pago, mensalmente pelo regime geral da previdência social ao trabalhador de baixa renda, filiado na condição de segurado empregado ou de trabalhador avulso. A Lei 8.213/1991, que trata dos benefícios previdenciários, exclui expressamente o empregado doméstico do benefício do salário-família no artigo, todavia, a Emenda Constitucional 72/2013 torna este benefício um direito constitucional do doméstico, o que prevalece sobre a lei infraconstitucional. Ficando da seguinte forma, O trabalhador avulso com renda de até R$ 725,02 ganha hoje R$ 37,18, por filho de até 14 anos incompletos ou inválido. Quem ganha acima de R$ 1.089,72, tem direito a R$ 26,20 por filho.
4.2.6. Auxílio-creche e pré-escolar para filhos e dependentes até cinco anos de idade
Os direitos dos trabalhadores domésticos ao auxílio-creche e pré-escolar para filhos e dependentes até cinco anos de idade trouxe dúvidas a respeito do custeio de tais auxílios virem do Estado e não do empregador. Em 4 de abril de 2013, após a EC 72/2013, de 2 de abril também de 2013, foi aprovada a Lei nº 12.796, que deu nova redação ao artigo 4º da Lei de Diretrizes Bases da Educação, como segue:
Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivo mediante a garantia de:
I- educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma:
a) pré-escola;
b) ensino fundamental;
c) ensino médio;
II- educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;
Considerando a falta de acesso ao direito previsto pela EC 72/2013, em razão de serviço disponível em quantidade insuficiente à demandada permite que o trabalhador doméstico venha buscar junto ao Poder Judiciário, por intermédio de representante legal particular ou legitimado, a propositura de uma ação civil pública, por exemplo. O que vai aumentar consideravelmente as demandas na seara trabalhista.
Porem o Senado Federal deixou definido que esse auxílio dependerá de convenção ou acordo coletivo entre sindicatos de patrões e empregadas após aprovação do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 224, de 2013.
4.2.7. Seguro contra acidente de trabalho
O seguro contra acidente de trabalho, constante no inc. XXVIII, foi estendido aos domésticos com a EC 72. Trata-se de contribuição do empregador destinada à seguridade social para o INSS custear os benefícios oriundos de acidentes do trabalho ou doença ocupacional, com alíquota variando entre 1% e 3% calculada sobre a remuneração do empregado. Devido ao risco da atividade doméstica ser considerado como leve, essa alíquota deverá ser fixada em, no máximo, 1%. Cumpre realizar um paralelo com outro direito já estendido aos domésticos, qual seja o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho.
Observa-se que são dois direitos com a mesma finalidade: assegurar a proteção do empregado doméstico contra quaisquer danos, com a diferença que este assegura a proteção de modo preventivo, enquanto o seguro atua contra acidentes de trabalho de modo repressivo, pois tem o condão de minimizar os efeitos nocivos de eventual acidente de trabalho. O caminho para a efetiva e completa aplicação da EC 72/2013 é ainda extenso, visto que carece de muitas complementações legais.
Pelo texto aprovado no Senado, as domésticas passarão a ser cobertas por seguro contra acidente de trabalho, conforme as regras da previdência. A contribuição é de 0,8%, paga pelo empregador.