INTRODUÇÃO
Trata-se de considerações acerca da obrigatoriedade de apresentação das documentações em licitações, de acordo com o art. 27 da Lei nº 8.666/93, em face às contratações pelo instituto da DISPENSA DE LICITAÇÃO.
O art. 27 da Lei nº 8.666/93 dispõe que "para habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I-habilitação jurídica;
II-qualificação técnica;
III-qualificação econômica-financeira;
IV-regularidade fiscal;
V-cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.".
Essa disposição rege, de um modo geral, sobre a documentação necessária para a habilitação nas licitações. Entretanto, o § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 dispõe que "a documentação de que tratam o art. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.".
Os arts. 28 a 31 da Lei nº 8.666/93 dispõe, resumidamente, da seguinte forma:
- art. 28 – dispõe sobre a documentação relativa à habilitação jurídica;
- art. 29 – dispõe sobre a documentação relativa à regularidade fiscal;
- art. 30 – dispõe sobre a documentação relativa à qualificação técnica; e
- art. 31 – dispõe sobre a documentação relativa à qualificação econômico-financeira.
Preliminarmente, conceituaremos o termo "modalidade de licitação" para melhor entendimento nas argumentações aqui expostas.
As modalidades de licitação, de acordo com o art. 22, incisos I a V, da Lei nº 8.666/93, são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Uma nova modalidade surgiu com o advento do Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000 e, posteriormente, pela Lei nº 10.520, de 17 de junho de 2002 – o pregão.
COMPROVAÇÃO FISCAL
Considerando que a contratação de fornecedor por meio de DISPENSA DE LICITAÇÃO não é modalidade de licitação uma vez ser ela dispensável, ou seja, é um procedimento para realização por meio de compra direta, logo, o disposto no art. 27 da Lei nº 8.666/93 não lhe compete.
Quanto ao inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, dispõe pela "proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos". Tal medida visa assegurar a integridade do menor, não deixando que haja abusos por parte de empregadores. Dessa forma, há obrigatoriedade de apresentação de declaração firmando o não emprego de menores, de acordo com o que rege a Constituição Federal.
Considerando, pois, que as contratações por meio de DISPENSA DE LICITAÇÃO não necessitam da apresentação de documentação, conforme rege as considerações acima expostas e consubstanciadas pela Lei nº 8.666/93; porém, faz-se necessária a comprovação da regularidade junto ao INSS uma vez estar expressamente vedada a contratação de pessoa jurídica em débito com o INSS, conforme determina o § 3º do art. 195 da Constituição Federal. Quanto ao FGTS tal comprovação de regularidade dar-se-á quando das modalidades de licitação, conforme rege o art. 27, alínea "a" da Lei nº 8.036/90 : "a apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes condições: a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município."
O Egrégio Tribunal de Contas da União, em sua Decisão nº 1.241/2002 – Plenário decidiu que se deve ater "à exigência de comprovação de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS quando da dispensa ou inexigibilidade de licitação, tanto na contratação como na efetuação de pagamentos (art. 195, Inciso I, § 3º da CF 88 art. 47, I, alínea "a" da Lei nº 8.212/9, art. 27, alínea "a" da Lei nº 8.036/90 e art. 2º da Lei nº 9.012/95)".
Em outra decisão, o mesmo TCU firma, por meio da Decisão nº 705/94 TCU-Plenário, que "nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior."
CONCLUSÃO
Diante do exposto, o entendimento é no sentido de que:
a) na contratação por DISPENSA DE LICITAÇÃO, a documentação a ser exigida será, tão-somente, a comprovação de regularidade junto ao INSS, bem como a regularidade junto ao FGTS, conforme Decisão nº 1.241/2002 – TCU/Plenário e § 3º do art. 195 da Constituição Federal;
b) nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, alguns documentos poderão ser dispensados, conforme dispõe o § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, contudo, sempre será exigida a regularidade junto ao INSS em função da determinação do § 3º do art. 195 da Constituição Federal;
c) na contratação por fornecimento de bens para pronta entrega, a documentação a ser exigida será, obrigatoriamente, a comprovação de regularidade junto ao INSS, de acordo com a determinação do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e, quanto aos demais documentos, poderão ser dispensados, no todo ou em parte, conforme dispõe o § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93 e pela;
d) nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, conforme Decisão nº 705/94 TCU - Plenário.
e) a exigência de comprovação de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS quando da dispensa ou inexigibilidade de licitação, tanto na contratação como na efetuação de pagamentos (art. 195, Inciso I, § 3º da CF 88; art. 47, I, alínea "a" da Lei nº 8.212/91; art. 27, alínea "a" da Lei nº 8.036/90 e art. 2º da Lei nº 9.012/95)
Por fim, o entendimento é que para as contratações por meio de DISPENSA DE LICITAÇÃO seja, tão-somente, exigida a regularidade junto ao INSS e FGTS, conforme Decisão nº 1.241/2002 – TCU/Plenário e § 3º do art. 195 da Constituição Federal, uma vez que a exigência de documentações comprobatórias quanto à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômica-financeira, regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal estarem determinadas para habilitação nas licitações. Considerando que DISPENSA não é modalidade de licitação, não faria, entretanto, parte do rol de exigências determinadas pelo art. 27 da Lei nº 8.666/93. Em se tratando de contratação por fornecimento de bens para pronta entrega, a documentação a ser exigida será, obrigatoriamente, a comprovação de regularidade junto ao INSS, de acordo com a determinação do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e, quanto aos demais documentos, poderão ser dispensados, no todo ou em parte, conforme dispõe o § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93.
Quanto aos procedimentos de habilitação às modalidades de licitação, as regras valem em função do disposto no art. 27 da Lei nº 8.666/93, c/c o §1º do art. 32 da mesma Lei.
No que tange aos pagamentos, considerar-se-ão o entendimento da Decisão nº 705/94 TCU – Plenário e Decisão nº 1.241/2002 TCU - Plenário de que deverá haver observância da regularidade junto ao INSS e FGTS e, nos contratos contínuos ou parcelados, o pagamento somente deve ser efetuado quando devidamente comprovada a regularidade da documentação por parte da contratada.
ANEXO (arts. 22, 27 ao 32 da Lei nº 8.666/93)
Art. 22. São modalidades de licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
§ 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
§ 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
§ 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
§ 9º Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
II - (VETADO)
a) (VETADO)
b) (VETADO)
§ 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§ 7º (VETADO)
§ 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9º Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.
§ 11. (VETADO)
§ 12. (VETADO)
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.
§ 6º (VETADO)
Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.
§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
§ 2º O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação.
§ 3º A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei.
§ 4º As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.
§ 5º Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.
§ 6º O disposto no § 4º deste artigo, no § 1º do art. 33 e no § 2º do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.
ANEXO (art. 47, I, "a" da Lei nº 8.212/91)
Art. 47 - É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:
I - da empresa:
a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele;
ANEXO (art. 2º da Lei nº 9.012/95)
Art. 2º - As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.
BIBLIOGRAFIA
Lei nº 8.666/93 – arts. 22, 27 a 32
Decisão nº 705/94 – TCU – Plenário
Decisão nº 1.241/2002 – TCU - Plenário
Constituição Federal - § 3º do art. 195 e inciso XXXIII do art. 7º
Lei nº 8.036/90 – art. 27, alínea "a"
Lei nº 8.212/91 – art. 47, I, alínea "a"
Lei n º 9.012/95 – art. 2º