Introdução
Dúvidas comuns entre estudantes de direito e concurseiros em geral, e que normalmente lhes tiram pontos preciosos em certames públicos são as relativas a palavras semelhantes, porém com significados jurídicos distintos. Às vezes nem é questão de o conceito estar bem enraizado na memória para não ser traído, mas basta a semelhança sonora ou de grafia para que isto ocorra, mistérios da mente humana.
Motivação e Motivo são dois institutos que têm o poder de causar esta confusão. A pesquisa a seguir tem como objetivo diminuir, ou quiçá, acabar (sem ter a pretensão de esgotar o tema) com esses enganos, apresentando as características, os fundamentos, bem como as consequências jurídicas dos institutos, inclusive com a respectiva jurisprudência.
1 Motivação
A motivação é um princípio infraconstitucional de Direito Administrativo contido no parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 9.784/99: “A administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (grifo nosso).
Todavia, o princípio da motivação está consagrado, também, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, LXI: Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (grifo nosso).
Bem como no art. 93 (CRFB/88):
Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (grifos nossos).
Mas qual é o objetivo de se motivar/fundamentar uma decisão judicial ou administrativa? É saber o motivo que justificou aquela escolha por parte do julgador/administrador, o porquê daquela opção, que fato autorizou a realização daquele ato e naqueles termos.
Sendo assim, motivação é a comprovação escrita dos motivos, de forma a atestar a sua existência, legalidade e transparência em relação ao ato (derivação direta do princípio da publicidade e da indisponibilidade do interesse público). Ela busca exteriorizar os motivos, fundamentando-os fática e juridicamente, a fim de afastar qualquer ilegalidade ou vício de motivo do ato. Pois, um ato sem motivação/fundamentação, é um ato em que apenas aquele que o praticou sabe o seu real objetivo/motivo, o que não se coaduna com os princípios da Administração Pública em um Estado Democrático de Direito, pois afeito a regimes autoritários e abusivos.
Bandeira de Mello (2004, p. 102) apresenta o princípio da motivação nos seguintes termos:
Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.
Alexandrino (2013, p. 489) define motivação como:
A declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prática do ato realmente estão presentes, isto é, de que determinado ato aconteceu e de que esse fato se enquadra em uma norma jurídica que impõe ou autoriza a edição do ato administrativo que foi praticado.
Exemplo prático da caracterização dos institutos é a demissão de um servidor público. Alexandrino (2013) coloca como motivo para a demissão do servidor a infração disciplinar por ele praticada, o que é determinante para essa modalidade de punição, ou seja, o motivo foi a conduta praticada pelo servidor, que era igual àquela descrita na norma disciplinar como proibida; sendo a motivação a caracterização, por escrito, da infração (pressuposto de fato) – mediante a descrição dos fatos ocorridos, o relato da conduta adotada pelo servidor, a enumeração dos elementos que demonstram a existência de dolo ou culpa etc. - e na indicação, por escrito, de que aquela infração está enquadrada em um dispositivo legal que determina a demissão do servidor.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ) demostram, na prática, como os institutos são aplicados:
Conselho Nacional de Justiça. Instauração de processo disciplinar contra magistrado. (...) A exigência de motivação para instauração do processo disciplinar é a presença de indícios de materialidade dos fatos e de autoria das infrações administrativas praticadas, o que foi atendido pela decisão combatida (STF, MS 28.306, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 28-3-2011.).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DELEGADO DE POLÍCIA. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO ADMINISTRATIVO SEM QUALQUER REFERÊNCIA AOS MOTIVOS QUE LHE DERAM ENSEJO. ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 50, I, DA LEI 9.784/99. MOTIVAÇÃO APRESENTADA SOMENTE NAS INFORMAÇÕES EM QUE NÃO HÁ CONGRUÊNCIA ENTRE O MOTIVO E A FINALIDADE DO ATO, ALÉM DE EVIDENCIAR ELEVADO GRAU DE SUBJETIVISMO À REVELIA DE CONCRETA DEMONSTRAÇÃO DE QUE A TRANSFERÊNCIA ATENDE A ALGUMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 26, II, DA LEI ESTADUAL 4.122/99. ATO ADMINISTRATIVO QUE, APESAR DE DISCRICIONÁRIO, SUJEITA-SE AO CONTROLE DE JURIDICIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança contra ato do Secretário da Segurança Pública do Estado de Sergipe que determinou a remoção ex officio do Delegado de Polícia impetrante sem a correspondente motivação. 2. Integra o bloco de juridicidade do ato administrativo - ainda que discricionário - a explicitação das razões que levaram a Administração Pública à sua prática. Precedentes. 3. No caso concreto, a Portaria 419/2011 não trouxe qualquer referência ou mesmo informação remissiva à ata do Conselho Superior para permitir ao Delegado removido saber o motivo e a finalidade de sua transferência. Ilegalidade revelada pela inobservância do disposto no art. 50, I, e § 1º, da Lei 9.784/99. 4. Ademais, a fundamentação apresentada nas informações evidencia desvio de finalidade pela incongruência entre o motivo e o objetivo do ato de remoção, cuja justificativa está marcada por generalismos e subjetivismos que identificam a presença de interesse público a partir de ilações sobre prejuízos que futuramente poderiam advir do serviço policial. Data venia, não pode a Administração Pública aferir aprioristicamente se as ações policiais serão ou não prejudicadas pelas diferenças profissionais entre o Delegado impetrante e seu coordenador. Ou se se comprova concretamente a efetiva existência de prejuízo ao serviço público, ou não passam de um juízo de mero subjetivismo que não se compatibiliza com o princípio constitucional da impessoalidade considerações sobre transtornos futuros, eventuais e incertos - que poderão ocorrer ou não. 5. Por outro lado, a transferência operada na espécie não atende às previsões do art. 26, II da Lei Estadual 4.122/99, que estabelece a remoção ex officio ou "por interesse do serviço" ou "por conveniência da disciplina", não tendo sido comprovada nenhuma das situações. Não havendo demonstração concreta sobre a forma como os desentendimentos entre o impetrante e seu coordenador afetam o serviço, e inexistindo instauração de processo disciplinar, a remoção se mostra ilegal em qualquer dessas duas hipóteses. Impõe-se, pois, reconhecer a violação do direito líquido e certo do impetrante em ser removido apenas nos casos determinados por lei - art. 26 da Lei Estadual 4.122/99 - mediante ato administrativo devidamente motivado, elementos esses não presentes in casu. 6. O ato administrativo discricionário sujeita-se à sindicabilidade jurisdicional de sua juridicidade. Não invade o mérito administrativo - que diz com razões de conveniência e oportunidade - a verificação judicial dos aspectos de legalidade do ato praticado. Precedentes. 7. Recurso Ordinário provido. Processo: STJ, RMS 37327 SE 2012/0049507-7. Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 20/08/2013. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Publicação: DJe 12/09/2013.
Garantia constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Art. 118, § 3º, do Regimento Interno do STM. A garantia constitucional estatuída no art. 93, IX, da CF, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito e, por outro, é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa. A decisão judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do arbítrio do julgador, daí a necessidade da sua apropriada fundamentação. A lavratura do acórdão dá consequência à garantia constitucional da motivação dos julgados. (STF, RE 540.995, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 19-2-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008.) No mesmo sentido: RE 575.144, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-12-2008, Plenário, DJE de 20-2-2009, com repercussão geral.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGÊNCIA REGULADORA. SERVIDOR. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SUSPEIÇÃO DE MEMBRO SINDICANTE PARA ATUAR NA COMISSÃO DO PAD. OCORRÊNCIA. VÍCIO DE MOTIVO NO ATO DE DEMISSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 - Insubsistente a afirmação de inadequação da via eleita, pois, no caso, as provas documentais juntadas aos autos constituem acervo suficiente para a formação da convicção do julgador. 2 - Dispõe o art. 150 da Lei nº 8.112 /1990 que o acusado tem o direito de ser processado por uma comissão disciplinar imparcial e isenta. 3 - Não se verifica tal imparcialidade se o servidor integrante da comissão disciplinar atuou também na sindicância, ali emitindo parecer pela instauração do respectivo processo disciplinar, pois já formou juízo de valor antes mesmo da produção probatória. 4 - O próprio Manual da Controladoria Geral da União de 2010, obtido na página eletrônica daquele órgão, afirma não ser recomendada a participação de membro sindicante no posterior rito contraditório. 5 - Há que se reconhecer a nulidade do ato que ensejou a demissão do servidor, por vício de motivo, se não restar cabalmente provado, no curso do processo administrativo disciplinar, que ele teria praticado a conduta a ele imputada. 6 - Segurança concedida para anular a Portaria nº 145 /GM, de 27 de janeiro de 2009, que demitiu o impetrante do quadro de pessoal da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, determinando, por conseguinte, a sua reintegração ao cargo, retroagindo os efeitos da ordem à data da publicação do ato impugnado. TJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 14135 DF 2009/0022404-2 (STJ) Data de publicação: 15/09/2010.
Não há ilegalidade por abuso de poder quando o condenado, preso antes mesmo da instrução criminal, tem a sua prisão mantida por fundamento lançado na sentença penal condenatória. É dizer: carece de lógica permitir que o réu, preso preventivamente durante todo o desenrolar da instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa se expressamente mantidos, na decisão condenatória, os motivos ensejadores da segregação cautelar. (STF, HC 97.049, rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 16-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: RHC 103.744, rel. p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 31-8-2010, Primeira Turma, DJE de 25-10-2010.
Na linha dos precedentes do Supremo Tribunal posteriores à Lei 10.792/2003, o exame criminológico, embora facultativo, deve ser feito por decisão devidamente fundamentada, com a indicação dos motivos e considerando-se as circunstâncias do caso concreto, o que, neste caso, não se apresenta. (STF, HC 92.378, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-9-2008, Primeira Turma, DJE de 8-5-2009.) No mesmo sentido: HC 103.070, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 14-6-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-8-2011. Vide: HC 96.660, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23-6-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009.
Ressalte-se que todo ato administrativo tem que ter um motivo (a inexistência de motivo – seja pela não ocorrência do fato, ou pela inexistência da norma – resulta na nulidade do ato), mas podem existir atos administrativos em que os motivos não sejam declarados (atos que não estão sujeitos à regra geral de obrigatoriedade de motivação).
A doutrina diverge sobre a necessidade ou não de motivar o ato administrativo. Alguns autores defendendo a sua obrigatoriedade para os atos discricionários e outros para os vinculados. Os que defendem a motivação tanto dos atos vinculados como dos discricionários fundamentam-se no art. 50 da Lei n. 9.784/99, que não faz distinção entre os atos:
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Observação importante é a de que o rol descrito acima é meramente exemplificativo, pois o legislador não poderia descrever todas as situações possíveis de motivação na norma, devendo-se entender que todo ato administrativo, como regra, deve ser motivado.
Contudo, apesar de todos os atos administrativos possuírem um motivo implícito ou explícito na lei, o fato é que alguns deles possuem margem para a escolha do administrador, conforme sua valoração acerca da conveniência e oportunidade. E nem sempre a lei exige que a administração declare expressamente os motivos que a levaram a prática do ato administrativo, embora seja sempre recomendável (possibilita um controle mais eficiente da atuação administrativa). Nessas ocasiões, embora o ato tenha um motivo que deu ensejo a sua prática, a administração não o disponibilizará ao conhecimento de todos, ou seja, embora exista o motivo, não haverá motivação (ninguém vai saber o porquê).