A entrada em vigor da Lei n.º 10.259, de 12 de julho de 2001, que estabeleceu serem crimes menor potencial ofensivo aqueles cuja pena máxima não seja superior a dois anos, ou multa, vem suscitando polêmicas doutrinárias, por conflitar com alguns aspectos da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (n.º 9.099/95), as quais repercutem na rotina das varas criminais comuns ou especializadas e dos juizados especiais criminais.
Questão interessante envolve o âmbito de incidência da Lei 9.099/95, quanto aos crimes sujeitos a procedimentos especiais (eleitorais, de imprensa, tóxicos, honra, etc.), e à junção de processos por conexão e continência, em decorrência do concurso material/formal.
Como o conceito de "crimes de menor potencial ofensivo" sofreu considerável extensão com o advento da Lei 10.259/01, o Superior Tribunal de Justiça, em aplicação ao princípio constitucional da isonomia, decidiu que houve derrogação tácita do art. 61 da Lei 9.099/95. E foi além, ao pronunciar que, "não tendo a nova lei feito qualquer ressalva acerca dos delitos submetidos a procedimentos especiais, todas as infrações cuja pena máxima não exceda a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, cuja competência é dos Juizados Especiais." (RESP 509456/SP; Rel. Min. Gilson Dipp; DJU de 29/09/2003; pg. 334).
No entanto, consiste em petição de princípio afirmar que esse entendimento afasta, de vez, os problemas presentes na aplicação da transação penal no juízo comum, quando a infração penal tiver pena máxima não superior a dois anos, mas for processada por meio de procedimento especial, porque as infrações penais dessa natureza, independentemente do rito, passaram à competência dos Juizados Especiais Criminais.
Não podemos esquecer a existência de doutrinadores entendendo não haver incompatibilidade total (e tácita) entre o art. 61 da Lei n.º 9.099/95 e o artigo 2º da Lei n.º 10.259/01; logo, permanecerem excluídas da competência dos Juizados Especiais as infrações enquadradas no novo conceito de menor potencial ofensivo, sendo permitidas, nas jurisdições especiais e especializadas, a adoção da transação penal e dos efeitos penais previstos para a composição civil dos danos (Nesse sentido, cf. Eugênio Pacelli de Oliveira, in Curso de Processo Penal, 2ª ed. r.a.a até 3.7.2003).
Essa corrente parte do pressuposto de que a Constituição Federal não estabeleceu "a) nenhuma privatividade dos Juizados para o julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo, como facilmente se percebe da leitura do art. 98, I [...]; b) [...] nem qualquer competência material, rigorosamente falando, isto é, em razão do direito material, que pudesse exigir a criação de um Justiça especializada. O que é especializado nos Juizados é o rito procedimental, e a possibilidade de transação penal, consoante os termos do art. 98, I, da Constituição" (Pacelli, 2ª ed., p. 673).
A propósito, este acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Conflito de Competência n.º 37.595/SC, relatado pelo Ministro Gilson Dipp:
"CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME ELEITORAL. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA NATUREZA DA INFRAÇÃO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. APLICABILIDADE AOS CRIMES SUJEITOS A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. I. A criação dos Juizados Especiais Criminais não afasta a competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar os crimes elencados no Código Eleitoral e nas demais leis, in casu, Lei n.º 9.504/97, por se tratar de competência em razão da natureza da infração. II. Aplica-se, todavia, no que cabível, os institutos preconizados na Lei n.º 9.099/95. III. A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo inclusive nas ações penais de competência da Justiça Eleitoral. IV. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Zona Eleitoral de Blumenau/SC, o Suscitado." (j. em 9.4.2003, p. DJU de 23.6.2003).
Isso significa que os Juizados Especiais não são a única jurisdição para aplicação das medidas previstas na Lei n.º 9.099/95, pelo simples fato de estarem previamente estruturados para tanto.
A afirmação jurisprudencial de que a competência dos Juizados Especiais Criminais constitui espécie de competência absoluta, por ser manifestação de competência em razão da matéria e necessária a sua imediata aplicação (cf. CC n.º 36.545, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 2.6.2003), merece ser compreendida com temperamentos, quando se trata de competência em razão da natureza da infração, porquanto inúmeras, pelas suas especificidades, estão sujeitas a legislações especiais (eleitorais, de tráfico de entorpecentes, de imprensa, etc.) ou gerais (crimes contra a honra) estabelecedoras de procedimentos especiais, conquanto enquadradas como de menor potencialidade lesiva.
Ademais, "tratando-se de infrações penais de menor potencial ofensivo, nem sempre justificar-se-á o reconhecimento da competência dos órgãos veiculados ao sistema de Juizados Especiais Criminais, admitindo-se a possibilidade de instauração, perante o Juízo comum, do processo e julgamento desses ilícitos penais, desde que o Ministério Público assim o requeira, fundado na circunstância de a complexidade do fato delituoso impedir a formulação imediata da denúncia (Lei n.º 9.099/95, art. 77, § 2º)".
No caso da Justiça Eleitoral, por exemplo, não se pode afastar a aplicação dos princípios, objetivos e institutos da Lei n.º 9.099/95, unicamente pela inexistência dos Juizados Especiais Eleitorais. É que não há competência material, rigorosamente, mas direito subjetivo ao rito procedimental dos Juizados Especiais e à possibilidade de transação penal.
Daí a exceção aberta pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no CCP n.º 2003.00.2.004951-3: "A Lei 9.099/95, com a nova concepção de infração de menor potencial ofensivo, aplica-se aos crimes sujeitos a procedimento especial – não ressalvados pela Lei 10.259/2001 -, inclusive às ações penais de iniciativa exclusivamente privada, ainda que tenham sido instauradas antes da vigência da Lei n.º 10.259/2001. A única exceção a ser observada quanto à competência dos Juizados Especiais Criminais diz respeito aos feitos relativos a entorpecentes ou substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica e os com eles conexos, devendo, nesse particular, aplicar-se o princípio da especialidade, prevalecendo a Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios (Lei n.º 8.185/91, alterada pela Lei n.º 9.699/98)." (Rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto, DJU de 17.9.2003).
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no RHC n.º 14198/SP, decidiu que, "ao contrário do que ocorre com a Lei n.º 9.099/95, a Lei n.º 10.259/2001 não excluiu da competência do Juizado Especial Criminal os crimes que possuam rito especial, alcançando, por conseqüência, o delito previsto no art. 16 da Lei 6.368/76" (Rel. Min. Félix Fischer, DJU de 25.8.2003).
Nesse contexto de profundas divergências, torna-se tormentoso saber, ainda, se os Juizados Especiais Criminais admitirão a conjugação dos "procedimentos especiais" com os ritos dos processos de sua competência; o que, sem sombra de dúvidas, exigirá dos operadores do direito paciência, para aguardar o desfecho a ser desferido por nossas cortes de uniformização de interpretação do ordenamento jurídico.
Quanto aos crimes conexos, no REsp n.º 110655/SP, o Min. Cernicchiaro, utilizando-se do critério da proporcionalidade, considerando a hipótese probatória, "quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração", conduziu a Sexta Turma do STJ, em 1998, diga-se, a decidir pela necessidade de dois processo distintos, eis que, se uma das infrações atrai a Lei nº 9.099/95, há aplicação de princípios constitucionais que não podem ser relegados (art. 98, I) em homenagem à lei ordinária(CPP). Ou seja, "Se uma das infrações chama o Código de Processo Penal, seguir-se-á o respectivo procedimento. A outra será apreciada conforme a lei especial; [porque] uma das suas finalidades é evitar a instrução, aproximando as partes" (DJU de 28.9.1998).
Portanto, se um crime é de menor potencial ofensivo, e o outro não, deve haver a separação de processos.
Por outro lado, segundo o STF, "Tratando-se de crime continuado - hipótese em que se considera a soma das penas, se idênticas, ou a pena mais grave com acréscimo de no mínimo 1/6 -, se a pena cominada em abstrato for superior a um ano, não se aplica a Lei 9.099/95, porquanto tal hipótese deixa de enquadrar-se na definição de infração penal de menor potencial ofensivo prevista nos arts. 60 e 61 da referida Lei." (Info 227).
Essa regra, que permite a aplicação analógica da Súmula n.º 243/STJ aos crimes continuados, leva-nos, também, a concluir ser possível a aplicação do rito da Lei n.º 9.099/95, nos casos de concurso de crimes, pois, desde que seja realizada a audiência preliminar, a aglutinação dos procedimentos em um só presta expressiva homenagem aos princípios que regem os Juizados Especiais, de informalidade, oralidade, simplicidade, economia processual e celeridade, bem como aos objetivos de reparar os danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade, sem causar qualquer lesão a direitos constitucionais ou infraconstitucionais do réu.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal: "No julgamento do HC n.º 77.242/SP, no Plenário, ficou decidido que os benefícios previstos na Lei nº 9.099, de 25.09.95, como a transação penal (artigo 76) e a suspensão condicional do processo (artigo 89), também são aplicáveis no caso de concurso formal de crimes, suprindo-se a lacuna da lei mediante aplicação analógica das disposições pertinentes à fiança, por ser o instituto que mais se aproxima destes casos, ficando afastada a incidência, para o mesmo fim, das normas que dispõem sobre a prescrição." (Habeas Corpus n.º 78.876/MG, Rel. Min. Maurício Correa, DJU de 30.3.1999 – grifo nosso).
Logo, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, é possível o simultaneus processus, quando ocorrerem casos de continência (CPP, art. 77, I e II) – concurso de agentes; crime continuado; concurso formal; erro na execução; e resultado diverso do pretendido – ou conexão, cuidando-se de concurso material (cf. HC n.º 81.042/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 19.10.2001).
Eis a abordagem do tema sobre os enfoques propostos.