SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Aspectos Históricos. 3. Aspectos Conceituais do Condomínio Edilício. 4. Condomínio – A delimitação do Instituto Edilício. 5. O Condomínio Edilício segundo as Regras Atuais. 5.1 Considerações Gerais. 6. Os Abrigos para Veículos (Garagens). 7. Fração Ideal. 7.1. Reflexos da Fração Ideal. 8. Terraço de Cobertura. 9. Constituição do Condomínio. 9.1. Disposições Legais Atinentes. 9.2. Forma. 9.3. Modo. 10. Convenção do Condomínio. 10.1. Das Especificações da Convenção do Condomínio. 11. Realização de Obras no Condomínio. 12. Da Alienação das Unidades Imobiliárias. 13. Da Administração do Condomínio. 14. Das Assembléias. 14.1. Espécies. 14.2. Modo e Forma de Convenção. 14.3. Quorum para Deliberações. 15. Conclusão. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
"Nenhuma outra modalidade de propriedade tenha talvez levantado maior riqueza de problemas jurídicos e sociais do que a denominada propriedade horizontal, propriedade em planos horizontais ou propriedade em edifícios. A começar por sua denominação." (Sílvio de Salvo Venosa, 2004, p.1). Este, pois, é o objetivo do presente trabalho: analisar a legislação afeta ao condomínio edilício, iniciando-o com abordagem sobre seus aspectos históricos e conceituais.
Propostas estas considerações, seguem-se a delimitação do instituto do condomínio edilício e anotações sobre cada um dos dispositivos legais que o regem, atualmente sob o condão do Código Civil, que parcialmente revogou a Lei nº 4.591/64, que anteriormente regulava a propriedade horizontal, com especificidade. Diga-se, à propósito, mais completa e primorosa.
2. ASPECTOS HISTÓRICOS
No Brasil, à mercê da legislação portuguesa, a primeira notícia histórica sobre a propriedade privada conjugada com a compartilhada, data das Ordenações Filipinas, que então a ela se referia no seguinte sentido:
‘E se uma casa for de dous senhores, de maneira que de um delles seja o sótão, o de outro o sobrado, não poderá aquelle, cujo for o sobrado, fazer janella sobre o portal daquelle cujo for o sotam, ou logea, nem outro edifício algum" (Livro I, Tit. 68, § 34). (1)
Posteriormente, a par dos moldes das legislações de outros países, o Brasil deu seu primeiro passo no sentido de regular o assunto, ante a edição do Decreto nº 5.481, de 25 de junho de 1928, que dispunha sobre a "alienação parcial dos edifícios de mais de cinco andares". Foi modificado pelo Decreto-lei nº 5.234, de 08 de fevereiro de 1943, e pela Lei nº 285, de 05 de junho de 1948. A redação do texto legal inicial, todavia, era insatisfatória, pois que a incidência legal era limitativa ao número de pavimentos dos edifícios, ao tipo de construção, etc. Mas, doutra banda, revestiu-se de certa importância, porquanto buscou traçar um rumo para o instituto da propriedade horizontal, já que o nosso direito, então codificado em 1916, sequer aventou sobre a matéria, de sorte que os primeiros prédios regiam-se pelos usos e costumes, e pelas disposições análogas do condomínio tradicional.
Melhor detalhando essa questão do sistema condominial, em 1964, sob a autoria de Caio Mario da Silva Pereira, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro desse mesmo ano, que veio a regulamentar essa modalidade de propriedade.
Com algumas alterações sofridas a cargo da Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965, entendo que seu texto, na parte não incompatível com as disposições da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - nosso vigente Diploma Civil -, permanece ainda em vigor (art. 2º, §1º, da LICC), a exemplo do que ocorre com a prevalência integral do Capítulo atinente às incorporações imobiliárias.
Nesse sentido, cumpre anotar importante observação colhida da opinião de Hélio Lobo Júnior, para quem também permanece em vigor o disposto no art. 8º, "a" à "d", da Lei nº 4.591/64. A propósito, discorre o especialista em Direito Imobiliário que:
"se assim não se entender estaria afastada a possibilidade de ser feito o condomínio edilício de casas térreas ou assobradadas, o que não parece nem um pouco razoável. Assim, permanecem em vigor, ainda, diversos preceitos da Lei nº 4.591/64." (em artigo publicado na coletânea de trabalhos sobre o Novo Código Civil e o Registro de Imóveis, coordenada por Ulysses da Silva, Ed. Sérgio Antonio Fabris, p. 25, 2004).
3. ASPECTOS CONCEITUAIS DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO
O condomínio edilício, na autoria de CAIO MAIO, sob a denominação de condomínio especial ou instituto da propriedade horizontal, prevê uma idéia de propriedade, e, ainda, uma idéia de condomínio. Prevê o doutrinador:
"Propriedade individual, exclusiva, sobre a unidade autônoma, subordinada embora a sérias restrições (o que não é estranho ao conceito do domínio tradicional).[...] Condomínio sobre o solo, sobre os elevadores do edifício, sobre a caixa-d’água, sobre o saguão da entrada, sobre as partes enfim que interessam ao prédio como unidade arquitetônica.[...] A nosso ver há uma compropriedade e uma propriedade individual, que vivem juntas...". (2)
Conclui-se, assim, na lição do renomado Professor, que o condomínio edilício funde o domínio singular com o domínio comum, formando "um direito diferente, que amalgama as noções de propriedade e de co-propriedade." [3]
No entendimento de PAZUTTI MEZZARI [4], sobre o instituto da propriedade horizontal amealha-se que:
"...é forma de parcelamento da propriedade, onde coexistem compartimentos autônomos, de propriedade exclusiva, com compartimentos destinados ao uso comum de quantos sejam os proprietários daqueles. [...]. Trata-se de direito novo, híbrido na sua origem, mas com identidade perfeitamente determinada."
4. CONDOMÍNIO - A DELIMITAÇÃO DO INSTITUTO EDILÍCIO
De acordo com a posição da nossa sistemática jurídica, compreende-se que um imóvel, apurado em uma ou mais edificações, poderá ser originário da constituição de outros imóveis, com denominação específica, desde que devidamente instituído de conformidade com as condições que ora são assinaladas pelo nosso Estatuto Civil. Fundar-se-á, nesse contexto, perante tal empreendimento, a constituição da propriedade dita compartilhada, havida entre parte exclusiva e parte comum, com o que as primeiras, à razão de sua discriminação e individuação em relação ao conjunto, poderão ser livremente alienadas e gravadas por seus proprietários, o que equivale dizer, sem necessidade de anuência dos demais condôminos. As partes mantidas em comunhão, por sua vez, reputam-se indivisíveis, e não podem ser alienadas com distinção, pois que consideradas agregadas a todas as partes exclusivas desse conjunto.
De sorte que, numa abordagem mais singular, o empreendimento antes tido com um todo, fracionar-se-á, originando imóveis distintos e singulares (apartamento nº tal, sala comercial nº x) mas, obrigatoriamente, vinculados à partes de uso e propriedade comum de todos os proprietários dos imóveis que alicerçaram-se em unidades autônomas. Se inexistir parte comum, o condomínio deverá ser regido pelas normas da compropriedade tradicional.
5. O CONDOMÍNIO EDILÍCIO SEGUNDO AS REGRAS ATUAIS
5.1 Considerações Gerais
Como já antecipado, o condomínio edilício, nova denominação do instituto da propriedade horizontal, trazida por Caio Mario, com as anotações expendidas por Helio Lobo Jr., por nós compartilhadas, atualmente rege-se pelas disposições estampadas nos artigos 1.331 à 1.358, da Lei nº 10.406/2002, subdivididos em três seções:
- Seção I, abrangendo os artigos 1.331 à 1.346, engloba as disposições gerais atinentes ao instituto;
- Seção II, de que tratam os artigos 1.347 à 1.356, ocupa-se da administração do condomínio;
- Seção III, por sua vez, perfazendo-se através dos artigos 1.357 e 1.358, ocupa-se das formas de extinção do condomínio.
Assim, à vista do disposto no art. 1.331, caput, do CC, emoldura-se, ainda que sucintamente, a definição do condomínio edilício, ao qual atrai-se a idéia de um imóvel constituído de edificações com partes de propriedade exclusiva e comum, conjuntamente. Insta observar que o nosso Codex usa a expressão "edificações", na forma plural, e de modo genérico, ensejando o entendimento de qualquer espécie de construção, seja o empreendimento constituído de apenas um bloco, ou mais; com qualquer número de pavimentos; com a destinação que houver. Outrossim, da expressão igualmente pode-se questionar a abrangência das casas térreas ou assobradadas, às quais nos referimos anteriormente, uma vez que, ao reportar-se o dispositivo em comento que "pode haver, em edificações", sem qualquer remissão à espécies, confirma-se ao vocábulo o caráter genérico empregado pelo nosso legislador.
6. OS ABRIGOS PARA VEÍCULOS (Garagens)
No §1º, do citado artigo 1.331, do CC, preconiza-se que "as partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se à propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários." Garagens, pois, seria o termo mais acertado ao que grafamos acima. Questões de apego à literalidade à parte, o assunto "garagem" prontifica-se na incidência de inúmeros litígios nos condomínios e, ao alcance desse dispositivo legal, urge tratá-la sob três facetas:
1.À considerar-se unidade autônoma, impende fração ideal correlata no solo e nas partes comuns da edificação, sujeitando-se às normas de uma propriedade exclusiva, assim com um apartamento, uma sala comercial. Perante o Registro de Imóveis, neste caso, a garagem constará de matrícula própria. Ressalvo o entendimento, nesse tocante, que a garagem constituída nos moldes de unidade autônoma, perfeitamente individuada e discriminada, conforme dita o mencionado parágrafo, poderá ser livremente alienada e gravada por seu proprietário, a ela não se aplicando a regra incerta no art. 1.338, do CC, segundo a qual, resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, deverá preferir qualquer dos condôminos a estranhos e, entre todos, os possuidores. E a justificativa a essa assertiva, decorre da própria inadequação de redação do citado art. 1.338, porquanto, ao referir-se à "área" no abrigo para veículos, dá a subentender-se ao abrigo para veículos na acepção de área comum de todos os condôminos, o que igualmente não se aplica ao abrigo para veículos tomado na acepção de acessório de determinada unidade autônoma;
2.Todavia, a garagem, ou abrigo para veículos existente em uma edificação, pode comportar-se como área de uso comum de todos os condôminos, onde cada um tem direito sobre este espaço físico, considerado como um todo. No Registro Imobiliário, a área correspondente a este espaço será, de conformidade com os respectivos cálculos informativos da constituição do condomínio, lançada como área comum nas próprias matrículas das unidades autônomas, conjugada com as demais áreas comuns correspondentes;
3.Igualmente segue-se que o espaço destinado ao abrigo para veículos, delimitado ou não em boxes de estacionamento, poderá constituir-se em direito vinculado a determinadas unidades autônomas, como acessório. No Registro de Imóveis, então, esse direito, traduzido em determinado quantum de área, restará contido na matrícula da respectiva unidade autônoma que comportar um box na área destinada ao abrigo para veículos.
Ainda em relação ao abrigo para veículos, outro mandamento legal nos chama a atenção, qual seja, o art. 1.339, do CC, em especial a regra contida em seu § 2º, da qual extrai-se que:
"É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. "
Pois bem. Aventurando-se na alienação de parte acessória de uma determinada unidade autônoma, consistente em um box de estacionamento, como acima nos referimos, cuja área respectiva se junta na fração ideal dessa unidade e em única matrícula imobiliária, portanto, sem fração ideal individualizada, automaticamente haverá implicação na alteração da fração ideal de todas as demais unidades, acaso ela seja vendida destacadamente. Isto porque, enquanto permitida a alienação de parte acessória, como bem individuado, a ela deverá obrigatoriamente corresponder uma fração ideal no todo. A menos que essa dita parte acessória seja alienada em comunhão com a unidade autônoma respectiva, que entendemos ser mais acertada, à vista da regra geral emanada do artigo 92, do CC, e das implicações que esse fracionamento iria acarretar na composição das áreas das demais unidades.
Nesse sentido, então, importante se faz verificar quanto a eventual conflito existente entre a regra emanada do §2º, do art. 1.339, do CC, com a do art. 92, do mesmo diploma, à razão de que, se a coisa acessória supõe sua existência jurídica a uma principal, qual das normas deverá ser aplicada?
A respeito do tema, pois, encontramos a seguinte anotação feita por CRISTÓVAM :
"No conflito entre regras, a aplicação de duas diferentes prescrições jurídicas, ambas válidas, conduzem a resultados incompatíveis entre si." E, citando Norberto Bobbio, soluciona a questão apontando, dentre outras formas, o seguinte: "Em determinados casos, tais tensões podem ser sanadas mediante o emprego de critérios de resolução de conflitos entre regras jurídicas.[...]. Pode-se estabelecer, ainda, a prevalência da regra especial sobre a regra geral (‘lex specialis derogat legi generali’), usando o critério da especificidade." [5]
Dessa forma, s.m.j., em conferindo-se às normas destinadas ao condomínio edilício o condão de normas especiais, há de ter-se por derrogada a regra geral fixada pelo artigo 92, em face do §2º, do art. 1.339, ambos do CC.
Insisto condicionar esse desmembramento da parte acessória (box de estacionamento), do principal (unidade autônoma), no entanto, à prévia anuência de todos os condôminos, em assembléia geral, e desde que previsto no ato constitutivo do condomínio (parte final do §2º, do art. 1.339, do CC).
7. FRAÇÃO IDEAL
De conformidade com o §1º, do art. 1.331, do CC, às partes suscetíveis de utilização independente, numa edificação, ou seja, às unidades constituídas em autônomas, deverá corresponder uma fração ideal no solo e nas partes comuns do edifício. Silenciou o nosso legislador, todavia, quanto à "forma" de expressão dessa fração ideal, ao que enseja entender-se a plena vigência da lei que anteriormente regulava os condomínios, nesse sentido, quer seja, a parte final do §2º, do art. 1º, da Lei nº 4.591/64, segundo a qual esta deve ser expressa sob a forma decimal ou ordinária. A preocupação extraída da regra atual, detém-se apenas em relação ao critério de fixação da fração ideal, obrigatoriamente eleito como sendo o do valor pecuniário da unidade autônoma, visto em prol do conjunto da edificação. Nada mais justo e acertado. MEZZARI, nesse sentido, ensina:
"...os apartamentos a partir de determinado pavimento podem ter valor superior aos situados mais abaixo, até pelo ângulo de visão que possibilitam aos moradores. Igualmente, os apartamentos em zonas litorâneas, de frente, têm evidentemente um horizonte melhor do que os apartamentos de fundos. E tudo isto com profundos reflexos de ordem econômica." [6]
Insta observar, ainda, que anteriormente esse critério era opcional, podendo ser tomado tanto em função da área construída de cada unidade em relação com o todo, quanto em função do critério que ora vige.
Outrossim, em que pese o critério de fixação da fração ideal de conformidade com o valor da unidade imobiliária – que, repita-se, o único adotado pelo vigente Código Civil -, há de questionar-se quanto à subjetividade do tema. Qual foi o juízo feito pelo nosso legislador em deferência à expressão "valor"? Tem-se, assim, como bem pondera LAMANA PAIVA, o valor "do custo da construção, o venal, o de mercado, ou o de avaliação?" [7]
7.1 Reflexos da Fração Ideal:
As frações ideais vinculadas às unidades autônomas, ora tomadas na acepção de direito acessório daquela que se dita como principal, configuram-se de suma importância no trato das relações condominiais, senão veja-se:
a)o(s) titular(es) que reunir(em) o mínimo de 2/3 das frações ideais do condomínio, tem competência para redigir as normas contratuais reguladoras do "modus vivendi" do condomínio, consubstanciada na "convenção do condomínio", cuja observação tornar-se-á obrigatória para os titulares das demais frações ideais, bem assim para aqueles que sobre elas tiveram posse ou detenção (art. 1.333, caput, do CC);
b)a fração ideal é determinante da cota de participação dos condôminos nas despesas condominiais (art. 1.336, I,do CC);
c) o quantum das frações ideais do condomínio, serve de parâmetro para as votações nas assembléias gerais, segundo o critério da proporcionalidade;
d)em caso de reconstrução ou venda do edifício, as frações ideais são determinantes da representatividade dos votos da assembléia que se constituir para deliberação da questão.
8. TERRAÇO DE COBERTURA
Visando a dirimência das discussões pautadas nos direitos de uso dos terraços dos edifícios condominiais, veio o nosso Código Civil abraçar essa questão, de seu texto apurando-se, segundo o seu art. 1.331, §5º, que o terraço de cobertura dos edifícios, salvo convenção contrária no instrumento de constituição do condomínio, é havida como parte comum dos condôminos. Portanto, enquanto de regra for havido nessa forma, o terraço de cobertura pode ser utilizado por todos os condôminos, indistintamente, não podendo ser alienado ou sofrer divisão (art. 1.331, § 2º, do CC); sua conservação e manutenção seguem a mesma norma. Se, porém, for atribuído a determinado(s) condômino(s), o que perfeitamente é cabível, de conformidade com o dispositivo legal acima apontado, em combinação com o art. 1.344, do mesmo Estatuto, dois aspectos devem ser observados, a manter-se o mesmo entendimento quando discorremos acerca das garagens, (no texto legal, denominadas de abrigo para veículos). Assim, ao terraço de cobertura, enquanto constituído em parte suscetível de utilização independente, a sujeitar-se à propriedade exclusiva, deverá obrigatoriamente corresponder-lhe uma fração ideal no terreno e nas outras partes comuns da edificação, podendo ser alienada e livremente onerada por seu(s) proprietário(s). Diferentemente pode dispor o ato de instituição condominial, elevando o terraço de cobertura como parte acessória de determinada unidade, ou a algumas. Nesse caso, deverá haver vinculação expressa entre a unidade autônoma e o terraço de cobertura, cuja área respectiva será tratada como área de uso comum de divisão não proporcional, segundo dispõem as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT (NB nº 140, atual NBR nº 12.721), distribuída entre à(s) unidade(s) a que estiver(em) vinculadas. Trata-se, então, de um direito acessório, cuja alienação poderá ser feita a outro condômino, bem assim a terceiro, atentidas duas condições: desde que haja expressa previsão dessa possibilidade no ato constitutivo do condomínio, e que a assembléia geral aprove essa negociação.