Muitas dúvidas ainda pairam acerca deste tema. É possível que um pregoeiro, na condução de um Pregão Eletrônico, analise o mérito da questão, com o intuito de agilizar o certame?
O primeiro ponto a analisar é se a empresa cumpriu os requisitos essenciais para sua interposição: imediato e motivado. Em se tratando do eletrônico, também em campo próprio do sistema. Atendidos estes pressupostos, podemos encontrar empresas que, em sua motivação, mesmo sendo limitada pelo campo do sistema, conseguem trazer argumentos suficientes que demonstram fato não observado pelo pregoeiro durante a condução.
Como exemplo, suponhamos que um pregoeiro, ao recusar a melhor proposta, convocou equivocadamente o segundo colocado e posteriormente o declara vencedor. Aquela que estava em terceiro lugar se tratava de uma ME/EPP e seria beneficiada pela LC nº 123, de 2006, devido ao empate ficto não observado pelo Pregoeiro e, assim, motiva sua interposição com a sua não convocação.
Neste caso, aguardar os prazos legais para recursos, contrarrazões e conseqüentes decisões do pregoeiro e/ou da autoridade competente, são claramente prejudiciais à eficiência do certame, tornando-o moroso. Com o intuito de dar celeridade ao certame, poderá o pregoeiro invocar o Poder-Dever pertinente à Administração Pública, o qual possibilitará rever seus atos a qualquer tempo, justificadamente, mantendo a transparência do certame.
Não se trata de mera análise de mérito, mas de um ato administrativo equivocado e corrigido em tempo hábil. No entanto, deve-se ter muito cuidado com a interpretação dessa questão, para não confundir as situações. Na dúvida, conceda o prazo.
No entanto, não fosse esse o caso, qualquer análise quanto a motivação da intenção do recurso, por discordar ou entender que aquele será meramente protelatório, afastaria o Pregoeiro de suas atribuições, posto que compete apenas a Autoridade Competente a análise do mérito.
Vários são os posicionamentos do Tribunal de Contas da União acerca do tema, onde destacamos o seguinte Acórdão:
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal (RITCU), c/c o art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Matheus Nicolas Tocchetto Dinardi, pregoeiro da 4ª Divisão de Levantamento do Exército Brasileiro;
9.3. determinar à 4ª Divisão de Levantamento do Exército Brasileiro, com fundamento no art. 250, inciso II, do RITCU, que adote, no prazo de 15 (quinze) dias, providências com vistas a:
9.3.1. anular a adjudicação do objeto do Pregão Eletrônico SRP nº 13/2014, e eventuais atos subsequentes, aí incluídos os contratos porventura celebrados, por estar em desacordo com o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520, 17 de julho de 2002, e com o art. 26 do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005;
9.3.2. promover a reabertura de prazo para que as licitantes que tiveram as suas intenções de recurso indeferidas no Pregão Eletrônico SRP nº 13/2014 apresentem as suas razões recursais, caso a administração pública pretenda prosseguir com o correspondente registro de preços;
9.4. encaminhar cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, ao representante, para conhecimento, e à 4ª Divisão de Levantamento do Exército Brasileiro, para a adoção das medidas cabíveis; e
9.5. determinar o arquivamento deste processo, sem prejuízo de que a Secex/AM promova o monitoramento sobre o cumprimento das determinações contidas nesta deliberação.” TCU. Acórdão nº 3003/2015 – 2ª Câmara. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho (grifo nosso)
Salutar que, ao questionar a motivação da intenção de recurso, caso aquele licitante ratifique sua intenção, o Pregoeiro conceda-lhe o prazo, independente da motivação, evitando qualquer entendimento de análise prévio de mérito. Uma decisão equivocada não só poderá trazer morosidade ao certame como por em dúvida a lisura dos atos do condutor.
Numa situação vinculada a Pregão Presencial, é possível encontrar dúvidas recorrentes nos atos seguintes. Dado prazo para interposição de recurso, observa-se novas dúvidas dos pregoeiros sobre quais seriam os procedimentos seguintes.
Certa feita, fui questionado por um pregoeiro municipal que disse ter recebido um recurso administrativo e, como sua última atualização ultrapassava a barreira de cinco anos, não sabia como respondê-lo. Naquela época, solicitou apoio à assessoria jurídica municipal e esta, por sua vez, informou que competia a ele julgar, não lhe dando suporte.
Caso o amigo leitor ainda não tenha percebido, o desespero daquele se traduzia em responder ao recurso interposto, fato este muito comum nos diversos órgãos públicos e entidades, inclusive do Sistema ‘S’, onde, recentemente, pude presenciar a mesma situação em uma Concorrência Pública: A Comissão de Licitação tomou ciência das peças recursais, contudo, já extrapolado o prazo regulamentar das contra argumentações, sequer apresentou aos participantes interessados os recursos impetrados para que adotassem as medidas que julgassem necessárias.
Abrindo uma ressalva, caso um pregoeiro em uma condução presencial, ao se deparar com um momento idêntico, não se recorde do que preconiza o inciso XVIII do artigo 4º da Lei nº 10.520, de 2002, o qual diz que “será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões de recursos, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente” – relembrando que estes começam e terminam em dias de expediente –, traga à sua memória sua experiência com os portais eletrônicos. Nestes, o sistema concede os prazos automaticamente, na seguinte ordem: recurso; contra-recurso; decisão do pregoeiro e, por fim, decisão da autoridade competente.
Ou seja, a tentativa do pregoeiro em responder ao recurso, naquele momento, per si, deixa de atender a ato legal e pode prejudicar o bom andamento do certame. Na oportunidade, relembramos os ensinamentos do ilustríssimo Jacoby Fernandes[1], posto que a simples alegação da falta de treinamento não exonera o servidor da responsabilidade que lhe for imputada pelos órgãos de controle.
Imagine se esse pregoeiro decide o recurso acatando-o, apresenta-o à autoridade competente que o ratifica e depois informa aos demais interessados para que, só então, apresentem suas contrarrazões.
Nesta posição, ao recebê-las, terá que cumprir todas as etapas novamente: decidir acerca da peça e depois apresentá-la à autoridade competente para que também decida.
Quanto tempo fora desperdiçado, já que este passou a usufruir do dobro de tempo para estudar o caso, com informações contraditórias.
Ainda na mesma análise, chamamos a atenção para uma facilidade trazida ao pregoeiro pela Lei, ratificada no Decreto Federal nº 5.450, de 2005. Ao invés de se gastar tempo para tentar argumentar o recurso apresentado, deixe que a outra parte interessada o faça e, na condição de juiz, ouvidas as partes, decida o pleito.
O leitor deve estar se perguntando: “Como assim?”.
A resposta é encontrada num simples raciocínio. Ao apresentar aos demais interessados a argumentação recursal trazida por determinado licitante, caso a outra parte entenda que uma decisão favorável do pregoeiro venha a lhe tirar o objeto vencido, fatidicamente, este trará aos autos sua contestação, possibilitando melhor subsidiar o pregoeiro quanto a aceitação ou não do recurso.
Concluindo nosso estudo, quando se deparar com uma invocação de interposição de recurso, seja seguro dos seus atos e jamais analise seu mérito, concedendo os devidos prazos recursais.
Ato contínuo, ao receber a peça recursal, não se carece ter dúvidas procedimentais. O pregoeiro deverá apresentá-la aos demais licitantes para que estes tomem conhecimento e contra argumentem, se assim entenderem. Somente após estas etapas, competirá o devido exame e decisão, justificando-a, visando uma contratação segura, ressaltando que o não acatamento ainda sujeitará a decisão da Autoridade Competente acerca daqueles contra os atos do Pregoeiro, em estrita observância ao artigo 109, parágrafo 4º, da Lei nº 8.666, de 1993.
Nota
[1] JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses; JACOBY FERNANDES, Ana Luiza Q. M. Contratação de Treinamento: Doutrina e Prática. Curitiba: Negócios Públicos, 2015, p.29.