9. Esferas de Responsabilidade
Situação que traz bastante controvérsia diz respeito às esferas de responsabilidades quanto o ilícito praticado pelo servidor é sancionado também na esfera do direito penal. O que fazer se o juízo criminal absolver o servidor ou condená-lo sentenciando de forma contrária à instância administrativa...? Há ou não comunicabilidade de instâncias..?
Analisando o caso sob o ângulo de condenação no juízo criminal e absolvição na instância administrativa, a solução é a seguinte: Quando o agente for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a Administração Pública não podem divergir da decisão supramencionada, ocorrendo comunicabilidade de decisões [30].
Quanto ocorrer a absolvição no juízo criminal, existem dois casos em que a sentença no juízo penal vincula a autoridade administrativa a decidir de forma idêntica:
I – Estar provada a inexistência do fato [31]; e
II – Negativa de Autoria [32].
Francisco Campos, há mais de quatro décadas, assim se pronunciava, in litteris;
"Parece-nos fora de dúvida que o funcionário a que se aplicou a sanção administrativa por fato qualificado de delituoso na lei penal, se absolvido na instância criminal, pela inexistência dos fatos, adquire direito a que se declare insubsistente a sanção administrativa que lhe foi aplicada por força ou em virtude da imputação a ele irrogada em inquérito administrativo (Rectius: Processo Administrativo Disciplinar) (33)".
Outra não é a diapasão do Pretório Excelso:
"Se a Decisão absolutória proferida no juízo criminal não deixa resíduo a ser apreciado na instância administrativa, não há como subsistir a pena disciplinar [34]".
No caso em que a absolvição criminal se dá por não haver prova da existência do fato; não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal; não existir prova suficiente para a condenação; não repercutem na esfera administrativa as decisões, pois as provas que não são suficientes para comprovar um ilícito penal, podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo.
E no caso de decisão negativa, por não constituir o fato infração penal?
Tendo em vista que o ilícito administrativo pode corresponder a uma infração disciplinar que não constitui crime, por não afetar os bens fundamentais da vida em sociedade, mas, ainda assim, ferindo o interesse administrativo, a punição deve subsistir em face da autonomia do processo disciplinar (35).
10. A questão da prescrição aplicada às infrações funcionais no Estado de Alagoas
Sob certa óptica, podemos dizer que a contraface do prazo processual é a preclusão processual, como tal se entendendo a perda de uma faculdade processual, por inércia do seu titular dentro do prazo legal, por parte de quem podia e, mais, deveria atuar. [36]
Neste esteio, uma das formas desta preclusão é a prescrição da ação disciplinar, configurada no artigo 144 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas:
"Art. 144. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas como crime.
§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.
Registre-se, por oportuno, que a Carta Magna, ressalva, sempre, os casos de ressarcimento ao erário público no artigo 37, Inciso XXI, § 5º.
11. Da revisão do processo
A revisão administrativa do Processo Disciplinar só é cabível quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada [37].
Sobredita revisão administrativa poderá ocorrer ex officio ou a pedido do servidor ou de pessoa da família, caso o mesmo tenha falecido, ou esteja ausente ou desaparecido.
A legislação estadual impõe que na revisão do Processo Administrativo Disciplinar, sejam seguidas duas importantes regras:
a) Que o ônus da prova caiba ao requerente [38]; e
b) Que da revisão do Processo Disciplinar não caiba agravamento da penalidade [39]. É a vedação da reformatio in pejus, que, a contrario senso, é possível desde que seguidos alguns pressupostos no Processo Administrativo dito "ordinário" [40].
Quanto a revisão judicial esta será sempre possível [41], desde que não decorrido o prazo prescricional ou decadencial cabível para a ação em comento. É que a decisão administrativa, por o Brasil não seguir o sistema do contencioso administrativo, não tem o que é denominado no direito anglo-americano de "final enforcing power" o que, muitos autores chamam de "coisa julgada administrativa" no ordenamento jurídico pátrio.
Discordamos do entendimento que no Brasil não existe coisa julgada administrativa. A impossibilidade de se rever, de ofício ou por provocação, o ato em seara administrativa é verdadeira "coisa julgada administrativa.
Nesta diapasão assim se pronuncia o Procurador do Estado do Rio de Janeiro Sérgio Ferraz:
"A coisa julgada administrativa: apresentação do tema. A transposição de tais considerações, para o âmbito do processo administrativo, deflagra nuances das mais interessantes. Anote-se, em primeiro lugar, que a própria idéia de coisa julgada administrativa sempre foi um puctum dolens. E não só porque a final enforcing power da decisão última da Administração sempre fosse meramente relativa, eis que, em nosso sistema jurídico, invariavelmente se apresenta possível promover seu reexame em sede jurisdicional. Além dessa consideração, invariavelmente se proclamou uma possibilidade ampla (mas com limites) de auto-revisão do ato administrativo, como ainda um dever (irrestrito) de sua anulação (permanecendo em aberto o debate quanto aos limites da convalidação e saneamento do ato administrativo)Claro está que, num panorama de tal dimensão, não só descabe falar em coisa julgada administrativa, como até mesmo de pouca utilidade se revela o conceito de preclusão (que, quando muito, só incidiria contra o requerente do processo administrativo).
A validade cientifica da expressão. Revogação e invalidação.
Com profunda vênia de eventuais visões divergentes, parecem-nos totalmente equivocadas as posições acima referidas. Pode-se (e deve-se) falar, sim em coisa julgada administrativa. Não infirma sua existência a possibilidade de reexame jurisdicional do ato. O que a expressão traduz é a impossibilidade de se rever, de ofício ou por provocação, o ato (in casu, a decisão no processo administrativo) em sede administrativa, após o percurso traçado no ordenamento jurídico. Trata-se de um imperativo dos princípios administrativos em geral, do da boa-fé, da moralidade e da segurança jurídica (dentre outros) em particular" [42].
Desta feita, o prazo para que ocorra a chamada "coisa julgada administrativa" qual seja a impossibilidade de se rever de ofício ou por provocação o ato administrativo no Estado de Alagoas é de cinco anos, excetuando-se, logicamente, os atos notadamente nulos. [43]
12. Conclusões
Podemos apontar as seguintes conclusões sobre o tema abordado:
a) Processo Administrativo Disciplinar é espécie do gênero Processo Administrativo, destarte é possível a aplicação subsidiária de Leis gerais sobre o Processo Administrativo ao Processo Disciplinar.
b) Processo Administrativo Disciplinar é o meio de apuração de ilícitos administrativos praticados por pessoas adstritas ao regime disciplinar do poder público.
c) O Processo Administrativo Disciplinar possui como fundamento de eficácia o poder-dever disciplinar.
d) A leitura de que o Poder-Dever disciplinar é "discricionário" só é correta, se for utilizado o Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade na aplicação da sanção (a pena tem que ser proporcional a falta) e desde que nesta "discricionariedade" seja excluída a interpretação de não-aplicação de sanção ao servidor faltoso.
e) O único sistema de repressão disciplinar que permanece no nosso direito positivo é o misto ou de jurisdição moderada, ex vi, a nossa Carta Constitucional ter imposto a obrigatoriedade de contraditório na aplicação de penas derivadas do processo administrativo disciplinar.
f) São sete os princípios gerais que norteiam o Processo Administrativo: o da publicidade; do devido processo legal, ampla defesa e do contraditório; e da obediência às formas e procedimentos legais (sendo estes inerentes a Teoria Geral do Processo), oficialidade; gratuidade; atipicidade (princípios estes particulares ao Processo Administrativo).
g) De todos os princípios supra-citados, o do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório é absoluto, não caracterizando o indeferimento, por parte da comissão processante, de diligências meramente protelatórias, requisitadas pelo acusado, como vedação ao princípio.
h) Existe uma certa mitigação ao Princípio da Verdade Material contido no Processo Administrativo Disciplinar posto que é vedada a reformatio in pejus, sendo esta o agravamento da penalidade dada a servidor em revisão do processo.
i) São três as fases do Processo Administrativo Disciplinar: Instauração, Inquérito Administrativo (dividido em instrução, defesa e relatório) e o julgamento. No Processo Administrativo Disciplinar ocorre uma inversão da ordem dos procedimentos se compararmos ao processo judicial civil.
j) O julgamento do Processo Administrativo Disciplinar deve ser devidamente motivado por dupla razão: 1. necessidade de controle da legalidade do ato e 2. direito do administrado (servidor) de saber às razões da decisão proferida.
k) É possível a utilização do termo "coisa julgada administrativa" no direito positivo nacional abarcando esta expressão a impossibilidade de se rever de ofício ou por provocação o ato administrativo por parte da administração pública, fazendo ressalva aos atos nulos que jamais se convalidam.
A contribuição da doutrina e da jurisprudência pátria com base no direito comparado foram decisivas para incutir no legislador constituinte a necessidade de extensão do due process of law a lides não aplicadas no processo civil e no processo penal, incluindo aí, logicamente, o processo administrativo disciplinar.
Isto e em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o puro arbítrio do administrador público só levam a valorização das decisões emitidas pela Administração Pública levando a uma nova visão do Direito Administrativo consentâneas com a realidade do império da lei (land of law) que é o objetivo que a Advocacia Pública busca incessantemente.
BIBLIOGRAFIA
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NOTAS
01. No mesmo sentido, porém com outras palavras assim se pronuncia Lúcia Valle Figueiredo, citando o pensamento de Massivo Severo Gianini, pág. 378: "Acreditamos que se possa referir a processo quando estivermos diante dos procedimentos de segundo grau, como os denomina Giannini, quer sejam disciplinares, sancionatórios ou revisivos (quando houver, portanto, "litigantes" ou "acusados"); do contrário, como requisito essencial da atividade administrativa normal da explicitação da competência, haverá procedimento." Não foi colocada na expressão a referência a "acusados em geral" se entender que os "acusados em geral" não deixam de ser uma espécie de "litigante" no processo..
02. Verbi gratia, Lei do Estado de Alagoas de nº 6161/2000, Lei Federal de nº 9784/99 e Lei do Estado de São Paulo de nº 10.177/98.
03. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, pág. 567.
04. Marcello Caetano, Do poder disciplinar, pág. 25.
05. O legislador pátrio tão grande importância deu a impossibilidade de omissão da autoridade competente na aplicação de sanção ao servidor desidioso que o Código Penal em seu artigo 320 assim assevera: "Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1(um) mês, ou multa." No mesmo sentido o artigo 145 da Lei Estadual 5.247/91(RJU-AL): "A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
06. Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis do Estado de Alagoas (Lei Estadual de nº 5.247 de 26 de julho de 1991), art. 129: "São penalidades disciplinares: I- advertência; II- suspensão; III- demissão; IV- cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de função comissionada."
07. Art. 142 da Lei 5.247/91.
08. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, pág. 509.
09. Nelson Nery Júnior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, pág. 134.
10. Art. 149 da Lei Estadual de nº 5.247/91.
11. Cf. Hely Lopes Meirelles, obra citada, pág. 91.
12. Cf. Hely Lopes Meirelles, obra citada, pág. 563; Exemplos de decisões do referido: STF, RDA 73/136, 97/110, 114/142, 118/99; TFR, RTFR 34/140; RDA 38/254; TJMG, RDP 20/245; TJSP, RDA 45/123, 54/364; RT 261/365, 321/260; 1º TASP, RT 257/483, 260/563, 270/632, 345/352.
13. Cf. Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, pág. 360.
14. Neste sentido o art. 2º da Lei Estadual de nº 6161/2000 que prescreve, de forma expressa, que o processo administrativo é informado, dentre outros, pelo princípio do contraditório.
15. Obra citada, pág. 618. No mesmo sentido: Procedimentos administrativos e devido processo legal: STJ – "O processo administrativo disciplinar não se submete aos rigores do processo judicial, sendo suficiente que seja obedecido o devido processo legal, assegurada a ampla defesa e o contraditório".(STJ – 5ª Turma – RMS nº 1.911-1/PR – Rel. Min. Jesus Costa Lima – Ementário STJ, nº 8/055).
16. Obra citada, pág. 410.
17. Registre-se que a sindicância também é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir, expressamente, o Processo Administrativo. Logicamente, em virtude do art. 5º Inciso LV da CF, quando a sindicância não constituir um procedimento meramente investigatório, deverá ser obrigatoriamente garantido ao acusado o direito ao contraditório e a ampla defesa.
18. Lucia Valle Figueiredo, obra citada, pág. 384, em brilhante raciocínio assevera que o Princípio do "Juiz Natural" contido na nossa CF no art. 5º Inciso LIII, qual seja a garantia tridimensional de que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm o direito de submeter-se a julgamento por juiz competente, pré-indicado na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial; está hoje constitucionalmente assegurado ao processo administrativo. Afirma que o "juiz natural" será o "administrador competente", ou seja, o que foi determinado pela legislação para a apuração da falta. Desta forma, no Estado de Alagoas onde a legislação exige uma comissão composta de três servidores estáveis para a apuração da infração submetida a Processo Administrativo Disciplinar (art. 159 da Lei 5.247/91) este será o "juiz natural" ou o "administrador competente" do processo administrativo.
19. Cf. Francisco Xavier da Silva Guimarães, Regime Disciplinar do Servidor Público Civil da União, pág. 127.
20. Art. 155 da Lei Estadual de nº 5.247/91.
21. Francisco Xavier da Silva Guimarães, obra citada, pág. 144, assim se pronuncia sobre a distinção necessária entre os termos acusado e indiciado: "Para os fins do procedimento disciplinar, cabe o registro sobre a distinção existente entre os termos acusado e indiciado, comumente utilizados sem rigor técnico, confundidos como sinônimos designativos da pessoa contra quem se faz uma acusação ou que responde a processo disciplinar. A pessoa do acusado é aquela a quem se atribui o cometimento de irregularidades administrativas objeto, ainda, de apuração procedimental. Por indiciado, identifica-se a pessoa que, após a instrução probatória, é considerada responsável pelo ato irregular, como tal reconhecida e declarada pela comissão processante, em despacho próprio, infringente de determinada figura disciplinar, descrita em lei. Considera-se, portanto, indiciado o agente ativo de ilícito já constatado em processo apuratório regular. Portanto, nem todo acusado será, necessariamente, um indiciado, já que, em razão do procedimento apuratório, poderá ser inocentado da acusação que lhe foi feita. Ambos os termos – acusado e indiciado -, contrapõe-se ao conceito de condenado que indica a pessoa que sofreu a imposição de uma sanção, ante a procedência da acusação, pela qual foi indiciado no âmbito administrativo".
22. Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo, Direito Administrativo – Teoria e Questões, pág. 238.
23. Acerca do devido processo legal em seu sentido material (substantive due process) está é a lição do professor Nelson Nery Júnior, fazendo menção a Marcello Caetano e Caio Tácido, obra citada, pág. 38: "O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantive due processe. Os administrativas identificam a fenômeno do due process, muito embora sob outra roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e dos administrados, ora vendo nele o postulado da legalidade Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal.
24. Neste Sentido Nelson Nery Júnior, obra citada, pág. 163: "No Brasil, o texto constitucional vigente é claro ao estipular que são inamissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, n. LVI), O preceito é válido para o processo civil, penal e administrativo".(grifos nossos)
25. Capitulo VII da Lei Estadual de nº 6161/2000 (Regula o Processo Administrativo no Estado de Alagoas)
26. Art. 177 § 1º da Lei Estadual de nº 5.247/91.
27. Art. 179 da Lei Estadual de nº 5.247/91.
28. In As Leis de Processo Administrativo, pág. 127.
29. Art. 180 e art. 181 da Lei Estadual de nº 5.247/91.
30. Art. 1.525 do Código Civil: "A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime".
31. Idem, Art. 1.525 do Código Civil.
32. Art. 66 do Código de Processo Penal: "Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato".
33. In Direito Administrativo, Vol. II, pág. 356.
34. In RDA 123/216.
35. Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, obra citada, pág. 400-402.
36. Cf. Sérgio Ferraz, As Leis de Processo Administrativo, 297.
37. Art. 184 da Lei Estadual de nº 5.247/91.
38. Art. 185 da Lei Estadual de nº 5.247/91.
39. Parágrafo Único do art. 192 da Lei Estadual de nº 5.247/91.
40. Ver a respeito, Cássio Scarpinella Bueno, As Leis de Processo Administrativo, pág. 212.
41. Art. 5º, Inciso XXXV da Constituição Federal.
42. Cf. Sérgio Ferraz, As Leis do Processo Administrativo, pág. 398-399.
43. Art. 54 da Lei Estadual 6161/2000: "O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.".