Com o fim da união do casal, além de questões patrimoniais, havendo filhos, surge uma grande questão: quem ficará com eles? Atualmente, pode-se afirmar que a maior parte das guardas deliberadas, após a dissolução do casamento ou união estável, são unilaterais. Na maioria dos casos, as mulheres são as grandes vencedoras nas disputas judiciais.
Havendo no Direito o instituto da guarda compartilhada, onde pai e mãe têm a guarda sobre o filho, dividindo os direitos e deveres do dia-a-dia, o que justificaria a existência de guardas unilaterais?
É direito do filho, de ter o pai e a mãe participando integralmente no seu crescimento. Por conta disso, muitos juristas têm afirmado que a guarda compartilhada seria a decisão mais inteligente a ser tomada quando se pensa apenas no futuro da criança. É sabido que, em alguns casos, a guarda compartilhada mostra-se inviável, entretanto, estes casos não representam a maioria.
O Superior Tribunal de Justiça afirma que não será necessário o consenso dos pais para aplicação guarda compartilhada, pois o foco é o melhor interesse do menor. O entendimento de que é inviável a guarda compartilhada sem consenso, só observa a existência de conflito entre os pais, ignorando o melhor interesse da criança.
Na guarda compartilhada, os pais dividem a responsabilidade em relação aos filhos. Todas as deliberações sobre a rotina da criança, como escola, viagens, atividades físicas, passam a ser tomadas em conjunto.
Segundo a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial nº. 1.428.596/RS, publicado no dia 25 de junho deste ano, a guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
A guarda compartilhada pode ser estabelecida mediante consenso ou determinação legal. Caso não seja convencionada na ação de separação ou divórcio, poderá ser alcançada mediante ação autônoma, requerida por qualquer dos pais.
Preferencialmente, os pais deveriam, em comum acordo, optar pela guarda compartilhada, visando o bem estar e os benefícios para próprio filho. Deve-se deixar a animosidade do ex-casal em segundo plano. Afinal, necessário se faz o prevalecimento do bom desenvolvimento dos filhos, ao lado de seus pais.
A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta, afirma a Ministra Nancy Andrighi.
Desta forma, não havendo acordo entre os pais, quanto ao estabelecimento da guarda compartilhada, poderá o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Publico, sempre que possível. Por fim, a este respeito, vale lembrar que o direito do filho é sempre protagonista, enquanto que o direito dos pais é apenas coadjuvante.