Resumo: O seguinte trabalho demonstra como é caracterizado o crime de infanticídio, que possui previsão legal no Código Penal vigente, com redação em seu artigo 123. Cometido pela mãe parturiente durante ou logo após o parto, que age dominada por distúrbios psicológicos, caracterizando o chamado estado puerperal, é pouco cometido na realidade brasileira, porém, possui estreita relação com o crime de homicídio, que é mais freqüente. A Constituição Federal de 1988, no rol de direitos e garantias fundamentais indispensáveis ao indivíduo, nos assegura o direito à vida e o Código Penal condena àqueles que ferem ou atentam contra esse direito. Envolvendo a visão de notórios doutrinadores, delimitamos aspectos importantes para a valoração e entendimento deste crime.
Palavras-chave: Concurso de Pessoas. Infanticídio. Estado Puerperal.
1. INTRODUÇÃO
O estudo realizado neste artigo analisa o concurso de pessoas no crime de infanticídio, bem como a visão doutrinária e jurisprudencial acerca deste crime, embasado por uma legislação pertinente.
Para tanto, qualificaremos este delito, conceituando seus sujeitos, explicitando o estado puerperal da mulher, que é, sem dúvida, de fundamental importância para a configuração deste crime, que se encontra no rol dos crimes contra a vida apresentados pelo Código Penal Brasileiro.
A seguir, traremos uma breve abordagem histórica sobre o delito, ressaltando o seu conceito e como é caracterizado. Verificamos ainda a comunicabilidade entre circunstâncias e elementares descritas no Código Penal vigente.
Por fim, o tema principal deste artigo, que nos trás um apanhado geral a respeito do concurso de agentes no infanticídio, nos permitiu discorrer o ponto de vista das doutrinas majoritárias e minoritárias, que foram de grande importância para que este trabalho fosse realizado.
1.1. Noções sobre o crime de infanticídio
O assunto apresentado neste artigo tem como tema principal o crime de infanticídio, caracterizado pela conduta delituosa de matar uma criança, neste caso, em particular, um recém- nascido. O artigo 123 do Código Penal caracteriza o crime de infanticídio como o ato de matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho durante o parto ou logo após.
Guilherme de Souza Nucci traz a seguinte abordagem sobre o tema:
“Trata-se do homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal. É uma hipótese de homicídio privilegiado em que, por circunstâncias particulares e especiais, houve por bem o legislador conferir tratamento mais brando à autora do delito, diminuindo a faixa de fixação da pena (mínimo e máximo). Embora formalmente tenha o legislador eleito a figura do infanticídio como crime autônomo, na essência não passa de um homicídio privilegiado, como já observamos.”
Relembra Noronha: (vol.2 pag.40)
“O infanticídio teve, através das épocas, considerações diversas. Em Roma, como se vê das Institutas de Justiniano (Liv. IV. Tít. XVIII, §6º), foi punido com pena atroz, pois o condenado era cosido em um saco com um cão, um galo, uma víbora e uma macaca, e lançado ao mar ou ao rio. No direito medieval, a Carolina (ordenação de Carlos V), art. 131, impunha o sepultamento em vida, o afogamento, o empalhamento ou a dilaceração com tenazes ardentes. Foi no século XVIII, sobretudo, que o delito passou a ser considerado mais brandamente, e hoje, não obstante vozes em contrário são orientação comum das legislações e também a seguida pelos Códigos pátrios.”
Rogério Greco (2009, p. 478) comenta:
“Analisando a figura típica do infanticídio, percebe-se que se trata, na verdade, de uma modalidade especial de homicídio, que é cometido levando-se em consideração determinadas condições particulares do sujeito ativo, que atua influenciado pelo estado puerperal, em meio a certo espaço de tempo, pois o delito deve ser praticado durante o parto ou logo após.”
No homicídio, para que seja efetivamente consumado, é necessária a morte de uma pessoa, enquadrando o agente no art.121. do Código Penal Brasileiro, quando se trata de “Matar alguém.” Já no infanticídio, embora a conduta de matar alguém seja a mesma, a lei faz distinções, pois é considerado o estado de perturbação da mulher ao ceifar a vida de seu filho, em decorrência do estado puerperal.
1.2. Classificação Doutrinária
a) É crime próprio, admitindo um sujeito ativo e outro passivo, onde somente a mãe pode cometer o delito, influenciada pelo estado puerperal.
b) Comissivo, que estabelece a proibição de condutas, ou de omissão imprópria, onde também existe uma norma proibitiva, mas o agente possui status de garantidor.
c) Doloso cometido com plena consciência da ilegalidade praticada.
d) Plurissubsistente, sendo o possível o fracionamento do crime em cogitação, preparação, execução e consumação.
e) Monossubjetivo, o delito pode ser praticado por uma pessoa ou mais.
1.3. O ESTADO PUERPERAL
O que caracteriza o Estado puerperal é o período que vai do início do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez. Ocorrem intensas alterações psíquicas e físicas, que chegam a transformar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo, razão pela qual se trata de situação de semi-imputabilidade. Podemos tratá-lo como elemento objetivo no crime de infanticídio, visto que, se não houvesse influência no comportamento da gestante, o fato deveria ser tratado como homicídio.
Para o autor Heleno Cláudio Fragoso (1988, p. 94, apud Muakad, p. 150, “o estado puerperal existe, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais na mulher, que a possam levar à morte do próprio filho. O processo do parto, com suas dores, a perda de sangue e o enorme esforço muscular, pode determinar facilmente uma momentânea perturbação de consciência. Ë esse estado que torna a morte do próprio filho um homicídio privilegiado. Essa perturbação pode ocorrer mais facilmente em caso de mulher nervosa, angustiada ou de filho ilegítimo.
“É muito difícil a verificação do estado puerperal, todavia, esse estado seria a emotividade resultante do parto, uma ligeira perturbação psíquica capaz de diminuir a responsabilidade”. (Alfredo Farhat, 1970, p. 163, apud Muakad, p. 156).
Assim, esclarece a jurisprudência do STJ: Homicídio e não infanticídio – TJSP: “Se não se verificar que a mãe tirou a vida do filho nascente ou recém-nascido sob a influência do estado puerperal, a morte praticada se enquadrará na figura típica de homicídio.” (RT 491/293). (CARVALHO)
O legislador, entendendo que a mãe não estivesse em perfeitas convicções mental ao cometer esse crime, optou por abrandar sua pena, ao invés de atenuá-la. Admitindo-se coautoria e participação, o terceiro que participa em conjunto com a mãe em estado puerperal, na morte da criança também se enquadra no crime de infanticídio e não no crime de homicídio, cuja pena é superior.
1.4. Sujeito Ativo e Passivo
Toda relação jurídica é constituída de um sujeito ativo e outro passivo, sendo necessário que haja uma adequação entre o fato e a conduta descrita na norma.
No caso, o sujeito ativo é o autor, configurada pela figura da mãe, sob a influência do estado puerperal. Portanto, qualquer outra pessoa que pratique a conduta delituosa, que não seja a genitora, ou mesmo esta sem estar sofrendo influência do estado puerperal, responderá pelo crime de homicídio. Salvo, o sujeito passivo, que é o feto nascente ou recém nascido, que pode ter sua vida tentada durante o parto ou logo após.
1.5. Limite Temporal
O código penal determina que o crime seja cometido durante o parto ou logo após, pela mãe que encontra sobre domínio do estado puerperal. É importante destacar que antes do início do parto é caracterizado o crime de aborto, contudo e necessário analisar o lapso temporal em que se inicia o delito.
A medicina considera diferentes formas de início do parto. Contudo, destacaremos apenas duas. Inicialmente, temos a figura do parto natural ou normal segundo esclarece Jorge de Resende:
“clinicamente, o estudo do parto compreende três fases principais (dilatação, expulsão e secundamento), precedidas de estágio preliminar, o período premonitório. [...] É o período premunitório caracterizado, precipuamente, pela descida do fundo uterino”.
Assim, podemos compreender que o parto inicia-se com período de dilatação do colo do útero ou com as contrações uterinas, seguindo com a fase de expulsão que começa precisamente depois que a dilatação se completou, sedo portanto o recém nascido impelido para o exterior esvaziando o útero e findando o parto.
No entanto, no Brasil ocorre com muita freqüência o parto denominado cesária ou tomotócia, popularmente conhecido como cesariano que, segundo o entendimento de Jorge de Resende, é o “ato jurídico cirúrgico consistente em incisar o abdome e a parede o útero para libertar o concepto ai desenvolvido.” Logo, uma vez iniciada as incisões nas camadas abdominais, entendemos que o parto desta modalidade esteja sendo iniciado.
Rogério Greco (2010, p 209) menciona:
“a medicina nos informa que o estado puerperal pode durar, como regra, de seis a oito semanas. Se a parturiente, contudo, vier a causa a morte de seu próprio filho, dado o estado prolongado do puerpério, cinco meses após o parto, por mais que queiramos entender como infanticídio a expressão logo após, adotada razoavelmente nos conduziríamos ao reconhecimento do homicídio.”
2. A comunicabilidade das circunstâncias e elementares
O artigo 30, do Código Penal nos traz a seguinte redação: "Não se comunicam as circunstancias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. "As circunstâncias mencionadas dizem respeito aos elementos acessórios, que não caracterizam de fato a conduta, apenas influenciam na aplicação da pena, podendo agravá-la ou atenuá-la. Segundo Rogério Greco, “são dados periféricos, acessórios, que gravitam ao redor da figura típica, somente interferindo na graduação da pena.” Subdividem-se em dois tipos: as objetivas e as subjetivas. As primeiras, dizem respeito à qualidade e condições da vítima, ao tempo, lugar, modo e meios de execução do crime. As ultimas, no entanto, são as que se referem ao agente, às suas qualidades, estado, parentesco, motivos do crime.
Logo em seguida, o artigo faz menção às condições de caráter pessoal. Estas refletem na pessoa do coagente. Diz respeito ao seu modo de se relacionar com o mundo exterior, sua interação com outros seres, definida pelas suas características próprias e individuais, incluindo seu estado de pessoa e graus de parentesco.
A regra é que ocorra a incomunicabilidade das circunstâncias e das condições de caráter pessoal. Contudo, o artigo prevê a possibilidade de uma exceção, que ocorre quando houver elementar de tipo, esta, porém, se estenderá aos agentes uniformemente.
As elementares, por sua vez, são as configuradoras dos tipos penais. Essenciais para o crime, pois sem elas, não restaria conduta incriminada, seria crime impossível, ou haveria uma conduta diversa da que está em questão. Para Fernando Capez, as elementares “provêm de elemento, que significa componente básico, essencial, fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais para a existência de figura típica.” Assim, nos casos em de desconsideração da elementar, por não possuir conduta típica, a doutrina aborda uma figura chamada atipicidade absoluta, nos trazendo um indiferente penal. Por outro lado, quando o ato constituir apenas a não configuração de um tipo penal em relação a outro, teremos a atipicidade relativa, acarretando no fenômeno da desclassificação.
2.1. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O que caracteriza o delito de infanticídio, é a morte do nascente ou recém-nascido causada pela mãe sob a influência do estado puerperal, que nos leva à concluir que a vítima deverá possuir vida no momento da consumação do crime, que seria a morte do filho, posto que, se nascer morto, seria crime impossível.
Porém, admite-se a modalidade tentada a esse crime , pois se trata de crime material. Assim, quando a sobrevierem circunstâncias alheias à vontade do agente, resultando lesões leves ou, após iniciada a ação de matar, alguém a interrompe, impedindo a sua consumação, a mãe, será punida por tentativa de infanticídio.
2.2. Concurso de Pessoas no Infanticídio
Também conhecido como concurso de agentes ou co-autoria, o concurso de pessoas pode ser definido como a participação consciente e voluntária, de duas ou mais pessoas no mesmo delito penal.
Explica Damásio de Jesus (2004, p. 136):
“A infração penal nem sempre é obra de um só homem. Com alguma freqüência, é produto da concorrência das várias condutas referentes a distintos sujeitos. Por vários motivos, quer para garantir a sua execução ou impunidade, quer para assegurar o interesse de várias pessoas em seu consentimento, reúnem-se repartindo tarefas, as quais, realizadas, integram a figura delitiva. Neste caso, quando várias pessoas concorrem para a realização da infração penal, fala-se em co-delinqüência ou concurso de delinqüências (concursus delinquentium). O Código Penal emprega a expressão “concurso de pessoas.”
Existe uma discussão acerca da possibilidade ou não de se transferir o privilegio da atenuação da pena ao participe, visto que a lei define para o homicídio pena mais gravosa do que ao infanticídio.
Rogério Greco diz que (2010, p. 217):
“... o terceiro que em companhia da parturiente, de alguma forma concorre para a morte do recém nascido ou do nascente, é conhecedor de que aquela atua influenciada do estado puerperal, pois, caso contrario, perderia sentido a discussão, haja vista que se tal fato não fosse de conhecimento do terceiro, que de alguma forma concorreu para o resultado morte teria ele que responder, sempre, pelo homicídio.”
Heleno Cláudio Fragoso ainda comenta: (Lições de Direito penal – parte especial, p. 80) ‘’o privilegio se funda numa diminuição da imputabilidade que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese de co-autoria (realização de atos de execução por parte do terceiro), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicídio. ‘’
Contudo, o Código Penal entra em confronto com a posição adotada por Fragoso, quando traz a seguinte redação nos artigos 29 e 30:
Art. 29. - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for menor de idade importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Art. 30- Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime
Assim, por se tratar de um crime abrangente à mais de uma pessoa, visto que é monossubjetivo, os doutrinadores divergem quanto à condenação do partícipe, pois se este terceiro que comete o crime responder pelo infanticídio, receberá pena de dois anos podendo chegar até o máximo de seis, caso responda por homicídio doloso, a pena a ele cominada estaria entre o mínimo de seis anos, na forma simples e de trinta anos, na forma qualificada.
Para que o entendimento fique mais claro, apresentaremos algumas situações e suas respectivas correntes, para que o facilite:
Situação A: A mãe mata a criança e o pai (terceiro) também mata.
Ocorre quando a mãe influenciada pelo estado puerperal e o terceiro cessam todos os meios de execução, vindo o feto a falecer. A corrente majoritária diz que ela, sem dúvida, deverá responder pelo crime de infanticídio, posto que atendesse aos seus requisitos. No entanto, o terceiro, que neste caso é o pai, e também executa a ação de matar, responderá pelo mesmo delito, de acordo com o art. 3º do Código Penal. Fernando Capez, Edgard Noronha são adeptos a essa corrente.
No entanto, Nelson Hungria traz seu ponto de vista, fazendo parte de uma doutrina minoritária, que também possui sua devida relevância. Acredita-o que o delito de infanticídio tem caráter personalíssimo, em que o estado puerperal não pode ser comunicado entre a mãe e um terceiro. Assim, entendendo que o co-autor do delito deverá responder pela pena de homicídio.
Situação B: A mãe mata a criança e o pai (terceiro) ajuda com auxílio moral ou material.
O sujeito ativo na seguinte situação é a mãe e o verbo matar é o elemento principal da conduta, onde o infanticídio só será efetivamente consumado com a morte do recém-nascido. No caso acima apresentado, a mãe em estado puerperal matou o filho e o pai contribuiu com o feito, seja ele através de incentivo ou fornecendo a ela materiais que consumasse o delito. Qual o fato típico caberia para o pai? E para a mãe?
A corrente doutrinária majoritária se sustenta no entendimento de que os pais devem responder pelo art.123do Código Penal, ou seja, pelo crime de infanticídio, sendo que o pai o responderia combinado com o art. 29. do Código Penal, que prevê a hipótese de concurso de pessoas. Damásio de Jesus, Rogério Greco, Fernando Capez, dentre outros, são apoiadores dessa teoria.
Por outro lado, a corrente minoritária entende que a influência do estado puerperal é incomunicável ao co-autor e, por isso, este deverá responder pelo crime de homicídio. Esse posicionamento foi defendido por Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, dentre outros.
Portanto, conseguimos visualizar diante do exposto que a legislação brasileira nos deixa lacunas para diversas interpretações, posto que não foi específica em dizer se há ou não a possibilidade do concurso de pessoas no crime de infanticídio.
Luiz Regis Prado ressalta da seguinte forma ‘’Indaga-se se aqueles que eventualmente concorrerem para a prática do delito de infanticídio respondem também por esse delito ou pelo de homicídio. Ante a ausência de previsão explícita a respeito, não há uniformidade de soluções. (2007, p.94)’’
3. Teorias sobre o concurso de pessoas:
Em relação a natureza do concurso de pessoas, existem três principais teorias, que se resumem em: monista, dualista e pluralista.
O Código Penal Brasileiro adotou, em regra, a teoria unitária, conhecida também como monista, tem como principal idéia o posicionamento que o coautor e o partícipe, respondem por um único delito. (CAPEZ, 2009b, p. 345)
3.1. Teoria monista
O atual Código Penal Brasileiro adotou a teoria monista, também conhecida como unitária, que encontrou embasamento em seu art. 29. quando prevê que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Em regra, será aplicado o mesmo tipo penal, sem distinções, aos co-autores e partícipes, respondendo-os integralmente e indistintamente.
Conforme Greco relata: (2009, p. 430), “para a teoria monista existe um crime único, atribuído a todos aqueles que para ele concorreram, autores ou partícipes”.
Ressalta Capez (2009, p. 345) “todos aqueles que, na qualidade de coautores e partícipes, deram a sua contribuição para o resultado típico devem por ele responder, vale dizer, todas as condutas amoldam-se ao mesmo tipo legal”.
3.2. Teoria dualista
Nessa teoria, entende-se que, havendo um concurso de pessoas, existirá distinção nas punições, sendo destinado um tipo penal ao autor do crime, que foi responsável por todos os atos executórios, cometendo a ação principal do tipo penal e outro destinado aos partícipes, que desenvolvem uma atividade secundária participando na preparação, instigação ou auxilio para o autor cometer o delito.
‘’Pode-se dizer que nesta teoria existem dois crimes: um cometido pelos autores e o outro cometido pelos partícipes. ’’ (CAPEZ, 2009, p. 345).
3.3. Teoria pluralista
Na teoria pluralista ou pluralística, há a multiplicidade de agentes que cometem o tipo penal, com atuações diferentes, mas com o mesmo objetivo. Ocorrido o delito por meio de um concurso de agentes, resultará uma pluralidade de delitos, onde cada pessoa responderá respectivamente pelos atos ilícitos praticados.
Assim, Mirabete (2004, p. 226) indica uma observação considerável acerca desta teoria “é a de que as participações de cada um dos agentes não são formas autônomas, mas convergem para uma ação única, já que há um único resultado que deriva de todas as causas diversas”.
4. Considerações Finais
O crime de infanticídio, por ainda ser de difícil caracterização, gera um leque de possibilidades interpretativas quanto aos legisladores e operadores do direito. Analisadas as circunstâncias em que se encontra a mãe parturiente influenciada pelo estado puerperal, e o recém nascido ou nascente, concluímos que todas as situações devem ser analisadas com o seu devido grau de importância, não podendo o legislador, se valer por analogia, visto que as perturbações psicológicas que cada mãe sofre possuem graus diferentes e devem ser descritas por um perito médico legal, para a melhor adequação da pena.
O caso concreto, a descrição do estado do sujeito ativo, suas condições físicas e psicológicas, bem como seu histórico de vida, devem ser levados em consideração para que, diante da variedade de interpretações que a lei nos permite fazer, o magistrado possa aplicar-lhe uma sanção penal condizente.
Além disso, o que foi apresentado nos permitiu uma análise mais detalhada e conceituada a respeito do crime de infanticídio, considerando suas várias facetas e como ele pode ser caracterizado. Remetendo-nos a entendimentos jurisprudenciais que foram de grande importância para a realização deste trabalho, bem como à renomados autores de Direito Penal, que contribuíram imensamente para o desenvolvimento desse contexto.
Fazendo jus ao tema do mesmo e relatando com mais precisão a possibilidade de concorrer mais de uma pessoa para esse mesmo delito, abordamos de forma ampla as posições majoritárias e minoritárias e analisamos respectivas situações baseadas nas perspectivas que ambas correntes defendem.
REFERÊNCIAS
ARTIGOS, DN. Direito Net. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5309/Concurso-de-pessoas-no-crime-de-infanticidio> Acesso em 06 maio 2015.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, volume 1 (arts. 1º a 120). 7. Ed. rev. e atual. De acordo com as Leis n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), 10.763/2003 e 10.826/2003. São Paulo: Saraiva 2004. p. 334.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal-parte especial. p. 80
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 468.
JURISWAY. Disponível em: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4500> Acesso em 17 outubro 2015.
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito PENAL. VOL. 2. p. 40.