Foi publicada, no início de abril, a primeira decisão de que se tem notícia determinando a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em casos de redirecionamento de débito fiscal.
A decisão foi proferida pela Justiça Federal em São Paulo, nos autos sob nº0000123-84.2011.4.03.6113, que tramitam perante o Juízo da Vara Federal de Franca. No caso, a Fazenda Nacional requereu o redirecionamento da Execução Fiscal contra o administrador da parte executada, com base no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, alegando que houve dissolução irregular da sociedade e sucessão de pessoas jurídicas na exploração da mesma atividade.
O Juízo asseverou a possibilidade de o dirigente da pessoa jurídica anterior ser responsabilizado pelos tributos não pagos, porém consignou ser “imprescindível a instauração de incidente processual, a fim de garantir o devido processo legal e a possibilidade de ampla defesa”.
O dispositivo central da polêmica consiste no artigo 133 do Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em março deste ano e instituiu o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, segundo o qual ao sócio é dada a oportunidade de se defender antes que seja responsabilizado pela dívida da empresa.
Assim, instaurado o incidente, o sócio ou pessoa jurídica será citado para se manifestar e informar as provas que pretende produzir. Realizada a instrução, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, que poderá ser novamente discutida em segunda instância, via agravo de instrumento.
O objetivo é resguardar aqueles que podem ser excluídos da cobrança com uma explicação e/ou com provas, sem que precisem responder ou onerar bens de seu patrimônio em processo judicial que pode perdurar anos, o que certamente implica em grandes e injustificados prejuízos.
A questão, todavia, ainda está longe de ser pacificada. Isso porque as últimas orientações firmadas em encontros de juízes têm sido no sentido da não aplicação do incidente de desconsideração em processos de execução fiscal.
Em março, por exemplo, por ocasião do II Fórum Nacional de Execução Fiscal, firmou-se a orientação de que “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no artigo 133 do NCPC, não se aplica aos casos em que há pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da execução fiscal de créditos tributários, com fundamento no art. 135 do CTN, desde que configurada a dissolução irregular da executada, nos termos da súmula 435 do STJ”.
Em setembro de 2014, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) aprovou o Enunciado 53, segundo o qual “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica”.
O deslinde da polêmica demanda análise conjunta da Lei de Execução Fiscal (LEF), do artigo 133 do Código de Processo Civil e do art. 135 do Código Tributário Nacional, que prevê que os sócios “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
Há aqueles que defendem a não aplicação do incidente de desconsideração no redirecionamento em execuções fiscais sob o argumento de que a LEF e o CTN são leis especiais e, portanto, prevalecem sobre o CPC, lei geral.
Por outro lado, o artigo 1º da LEF prevê a aplicação subsidiária do CPC e, assim, o incidente de desconsideração regulado na lei processual estaria preenchendo uma lacuna na LEF.
A única certeza é a de que este é o início do que promete ser uma das principais discussões judiciais quanto à aplicação do Novo CPC na área tributária e que, inevitavelmente, terá que ser analisada e definida pelo Superior Tribunal de Justiça.