INTRODUÇÃO.
O direito ao adicional por tempo de serviço é previsto em diversas leis estatutárias de Estados e Municípios brasileiros, as quais regulam o regime jurídico funcional de seus servidores. Todavia, há uma discussão jurídica se o detentor de cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração, faz jus à referida gratificação. A jurisprudência dos tribunais pátrios se inclina no sentido de negar o referido direito. Nesse sentido, vejamos um precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
CARGO EM COMISSÃO - ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO -VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL - IMPROCEDÊNCIA. MANTENÇA. O ocupante de cargo em comissão não tem enquadramento equiparado ao funcionário público,que tem regramento estatutário; a previsão constante do art. 40, § 13, da CF, dispõe claramente a dicotomia que deve ser observada, inclusive com previsão providenciaria diversa. Portanto, não comporta ao ocupante de cargo comissionado o percebimento do adicional por tempo de serviço. Recurso negado. (TJ-SP - APL: 994092400308 SP, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 22/06/2010, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/07/2010).
Todavia, o nosso entendimento se orienta no sentido de reconhecer esse direito ao detentor de cargo em comissão, considerando a Teoria do Órgão e o Princípio Constitucional da Igualdade.
1 DA TEORIA DO ÓRGÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.
Por Relação Jurídica, na lição de Ricardo Maurício Freire Freire Soares[1], entende-se como “o vínculo intersubjetivo, surgido com a exteriorização do fato jurídico, polarizando, no campo da licitude, direito subjetivo e dever jurídico e, no campo da ilicitude, a não prestação do dever jurídico e a respectiva sanção de direito”.
Assim, tanto os servidores ocupantes de cargos efetivos quanto os ocupantes de cargos comissionados, possuem um vínculo intersubjetivo com a Administração Pública. Todavia, o que diferencia o servidor ocupante de cargo efetivo do servidor ocupante de cargo comissionado, além de suas respectivas atribuições, é a forma de ingresso, sendo o cargo comissionado de livre nomeação e exoneração, e o cargo efetivo por concurso público de provas ou de provas e títulos. Posto isso, tanto o servidor detentor de cargo efetivo quanto o servidor detentor de cargo comissionado, personificam a própria pessoa jurídica do Estado, consoante a Teoria do Órgão.
A Teoria do Órgão enuncia que toda atuação do agente público deve ser imputada ao órgão que ele representa e não à sua pessoa. Por conseguinte, sendo o órgão uma divisão das pessoas que compõe a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, a atuação dos servidores públicos é atribuída diretamente à pessoa jurídica para a qual esta trabalha.
Essa ideia, também denominada teoria ou princípio da imputação volitiva, surgiu no final do século XIX pelo trabalho do jurista alemão Otto Gierke. A inspiração é biológica, sendo os órgãos públicos entendidos como os próprios órgãos de nossos corpos. Da mesma forma que quando alguém bate em outro, a culpa não é exclusivamente de sua mão, mas de todo o indivíduo, a atuação de órgão público deve gerar a responsabilização de toda a pessoa jurídica.
Vale ressaltar, que o conceito de Administração Pública abarca diversas concepções. Inicialmente, temos que Administração Pública em sentido amplo ou lato sensu, como o conjunto de órgãos de governo (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa, executando os planos governamentais)[2].
Num sentido estrito ou stricto sensu, podemos definir Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado.
Do conceito supracitado, extraímos a concepção subjetiva ou orgânica de Administração Pública. Para tal concepção, Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuação da Administração Pública. Os Entes, Entidades ou Pessoas, são as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta.
Os Entes Políticos, contextualizando com a realidade do nosso ordenamento jurídico, é a União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todos com personalidade jurídica de direito público).
Os Entes Administrativos são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todas com personalidade jurídica de Direito Público e/ou Privado). Nesse caso, temos entidades integrantes da Administração Pública que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173).
Órgãos Públicos são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) os conceitua como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta.
Agentes Públicos, segundo o art. 2º, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública. Ou seja, são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal.
Há ainda as Entidades Privadas, não integrantes da Administração Pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (delegação) e das organizações sociais (atividades de utilidade pública). As atividades exercidas dessas entidades privadas não integram a Administração Pública, uma vez que o Brasil se baseia no critério formal.
Pois bem, feitas estas considerações, para a doutrina administrativista moderna, o conceito de “servidor público” (lato sensu), à luz da concepção subjetivista, engloba as seguintes categorias: 1) Os servidores estatutários - que ocupam cargo público; 2) Os servidores celetistas - que ocupam emprego público; 3) Os temporários - que ocupam função pública. Na categoria de servidores temporários, se enquadram aqueles que exercem funções comissionadas, de livre nomeação e exoneração, os quais não possuem vínculo permanente com o Estado. Insta salientar, que tal conceito se encontra sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme precedente abaixo transcrito, o qual não estabelece diferenciações em relação a direitos:
REsp 631364 PE 2003/0228838-8
Ementa
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. EMPREGADO PÚBLICO. REMOÇÃO NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. NÃO CONFIGURADA A CONGENERIDADE ENTRE AS INSTITUIÇÕES.
1. O órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entender necessários para o julgamento do feito. In casu, a alegada violação do art. 535, II, do CPC, não deve prosperar, pois o Tribunal a quo analisou integralmente as questões relevantes da controvérsia, apesar de o resultado não ter sido favorável à recorrente.
2. "A jurisprudência desta Corte vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à administração direta, como também os que exercem suas atividades nas entidades da administração indireta (...)" (EREsp 779.369/PB, Relator para acórdão Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJ de 4/12/2006).
3. Em interpretação conforme a Constituição, na ADI 3.324/DF, o eg. STF entendeu que os servidores públicos, civis ou militares, removidos ou transferidos de ofício e seus dependentes têm direito à matrícula em instituição de ensino superior do local de destino, desde que seja congênere em relação à instituição de origem.
4. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
3 APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE AOS SERVIDORES EFETIVOS E COMISSIONADOS.
Na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[3], numa obra sobre o Princípio da Igualdade, princípio este positivado no caput do Art. 5° da Constituição Federal Brasileira, o referido doutrinador entende o seguinte:
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.
Todavia, a doutrina ora citada, entende que em determinadas situações de descrímen, o Princípio da Isonomia deve tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam, e cita o exemplo hipotético de uma região atingida por epidemia a que se revele resistente aos indivíduos de certa raça. Nesse sentido, é razoável que o Estado abra concurso público para contratação de enfermeiros, especificando no edital, que só poderão se candidatar ao certame indivíduos pertencentes à raça refratária à contração da doença que se queira debelar.
O raciocínio supracitado, também se coaduna ao tratamento que a lei deve conferir aos servidores tanto efetivos quanto comissionados, tendo em vista que à luz da concepção subjetivista de Administração Pública (seja ela direta ou indireta), inexiste discrímen que autorize um tratamento diferenciado entre os servidores efetivos e comissionados, ao passo que segundo a Teoria do Órgão, ambos personificam a figura do Estado enquanto estiverem vinculados aos seus quadros, considerando que o art. 2º, da Lei 8.429/92, considera como agentes públicos todos aqueles "que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública”, o que demonstra que o referido diploma legal adotou inequivocamente a concepção subjetivista de Administração Pública, bem como a noção de “servidor público” em sua acepção lato sensu (servidores estatutários, celetistas e temporários).
Posto isso, resta-se contraditória a interpretação que o detentor de cargo em comissão somente pode ser equiparado como "servidor público" na acepção lato sensu, apenas para incorrer em sanções decorrentes de improbidade administrativa, e não para perceber direitos semelhantes aos detentores de cargo efetivo, tendo em vista que ambos personificam a vontade do Estado.
CONCLUSÃO
Ante ao exposto, considerando o Princípio Constitucional da Igualdade, em suas acepções formal e material, entendemos que o detentor de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, também fará jus à gratificação de adicional por tempo de serviço nos mesmos moldes que o servidor estatutário, detentor de cargo efetivo, considerando que inexiste descímen que justifique tratamento diferenciado a ambos, considerando a Teoria de Órgão, pelo fato das duas categorias personificarem a vontade política do Estado.
REFERÊNCIAS
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e Da Constituição. 11 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8. ed. Niterói: Impetus, 2014.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Elementos de Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 18 ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2010.
[1] SOARES, Ricardo Maurício. Elementos de Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 93.
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2009
[3] DE MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 18 ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2010, p. 16.