3 CLÁUSULAS PÉTREAS
3.1 CONCEITO, ORIGEM E FUNDAMENTAÇÃO
A palavra pétrea deriva “de pedra”, significando “muito resistente”. Em termos Constitucionais, cláusulas pétreas são aquelas imodificáveis e que consistem em limitações materiais explícitas. Podem ser definidas como limites concernentes à matéria, de forma que se constituem como cerne imodificável da estrutura basilar da Constituição. Constituem limites expressamente materiais ao poder reformador do Estado. Asseguram integridade da Constituição e das características essenciais na efetivação do paradigma adotado.
Segundo Pedra (2005, p. 94):
As cláusulas pétreas constituem um núcleo intangível que se presta a garantir a estabilidade da Constituição e conservá-la contra alterações que aniquilem o seu núcleo essencial, ou causem ruptura ou eliminação do próprio ordenamento constitucional, sendo a garantia da permanência da identidade da Constituição e dos seus princípios fundamentais.
Destarte, desde o século XVIII, Constituições diversas têm trazido restrições expressas ao poder de reforma constitucional. O art. 2º, II, da Constituição helvética de 1789 fazia intocável a democracia representativa e ainda no século XX há exemplos recentes de Constituições que se valem da mesma técnica restritiva de intangibilidade absoluta de um aparte do texto constitucional, a exemplo do art. 79, III, da Lei Fundamental de Bonn, que interdita a supressão da estrutura federal do país ou a abolição do Conselho Federal, equivalente ao nosso Senado ou a uma Câmara dos Estados (BONAVIDES, 2010, p. 201).
Todavia, até a II Guerra Mundial, não era frequente a previsão de cláusulas pétreas nas constituições. Contribuía para isso o fato de que, até então, o pensamento constitucional dominante não distinguia claramente o poder constituinte originário do poder reformador. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2012, p. 291).
De fato, verifica-se que as cláusulas pétreas expressam a limitação do poder constituinte derivado perante aquele que o instituiu, qual seja, o poder constituinte originário, devendo ser respeitadas quando de sua atuação, na produção de uma emenda constitucional.
No Brasil, todas as nossas constituições republicanas, com exceção da Carta de 1937, sempre tiveram um núcleo imodificável, não sujeito a tentativas de abolição por parte do legislador reformador.
Notadamente, constata-se que as cláusulas de imutabilidade são mais comuns em países que saíram de ditaduras e tentam se resguardar de uma volta ao passado recente por meio da proibição de mudança em certos pontos da Carta Magna.
De todo modo, não há dúvida de que o tema das cláusulas pétreas é extremamente complexo. Do ponto de vista prático, há quem argumente que os limites materiais só têm alguma serventia em momentos de normalidade, quando podem representar “uma luz vermelha útil frente a maiorias parlamentares desejosas de emendas constitucionais”, mas que, em cenários de crise, não seriam mais que “pedaços de papel varridos pelo vento da realidade política”. Sob uma perspectiva mais filosófica, a questão envolve diretamente o debate sobre a democracia intergeracional. Trata-se da discussão sobre a legitimidade do ato da geração presente no momento constituinte, de tomar decisões irreversíveis pelas gerações futuras, a não ser por meio de ruptura institucional. Os adversários das cláusulas pétreas argumentam que não seria legítimo permitir que a geração constituinte “governasse do túmulo” a vida futura da Nação. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2012, p. 293).
3.2 CLÁUSULAS PÉTREAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Conforme, já visto anteriormente, todas as constituições republicanas brasileiras, com exceção da Carta de 1937, sempre tiveram um núcleo imodificável, não sujeito a tentativas de abolição por parte do legislador reformador.
A Constituição de 1824 não previa cláusulas pétreas. Contudo, estipulava no preâmbulo e nos artigos 4º, 99 e 116, que Dom Pedro era o Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil e que imperaria para sempre no país. Portanto, o Reinado de Dom Pedro I pode ser considerado uma cláusula pétrea da Carta de 1824. Em 1891, surgem as primeiras cláusulas pétreas explícitas, quais sejam, o regime republicano, a forma federativa de estado e a igualdade de representação dos Estados no Senado (art. 90, §4º). Situação similar persistiu na Constituição de 1934 (art. 178, §5º), mas sem referência à igualdade de representação dos Estados no Senado. A Constituição de 1937 aparece como a única em nossa história que não previu cláusulas pétreas. A Carta Magna de 1946, por sua vez, retomou a tradição das duas primeiras Constituições republicanas e também prescreveu que não seriam admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a Federação ou a República, o que foi mantido com praticamente a mesma redação nas Constituições de 1967 e 1969. (NOGUEIRA, 2005, p. 84).
Já nosso atual Texto Constitucional contém o rol mais extenso de limites materiais expressos no âmbito de nossa evolução constitucional.
De fato, a Constituição de 1988 não trata da questão da república - o que possibilitou, por exemplo, o plebiscito de 1993 sobre monarquia ou república -, mas, por outro lado, ampliou a quantidade de cláusulas pétreas para resguardar, conforme mencionado acima, a forma federativa do Estado, o voto (direto, secreto, universal e periódico), a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. (GUERZONI FILHO, 2008, p. 03).
Cumpre esclarecer, entretanto, a imprecisão terminológica do legislador, ao prever no art. 60, § 4º, IV que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”. Ora, é equivocado apegar-se à literalidade do dispositivo, deixando à margem da proteção outros direitos e garantias que não sejam os individuais.
Martins (1995, p. 371) aduz que:
Os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea e não são eles apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o § 2º, do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca.
Nesse ínterim, tem-se que os direitos e garantias individuais são espécie do gênero direitos e garantias fundamentais (Título II), e fazem parte do rol não taxativo do artigo 5º, da Constituição. Assim, pode-se dizer de modo inequívoco que há direitos constitucionais de “caráter individual dispersos no texto da Carta Magna,” que não apenas aqueles restritos ao Capítulo I, do Título II. Em que pese a denominação dada àquele Título, não há que se falar em exclusividade, não se restringindo o artigo 60, § 4º, IV, ao artigo 5º, todos da Constituição Federal. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 258).
Corroborando essa ideia, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 939-07/DF, na qual restou decidido pela Corte que o princípio da anterioridade no Direito Tributário, previsto no artigo 150, III, “b”15, da Constituição, constitui garantia individual para o contribuinte e, por consectário, cláusula pétrea, estando abrangida pela limitação do artigo 60, § 4º, IV, da Carta Magna16. Indo além, o STF considerou que a mera inaplicabilidade da imunidade tributária recíproca (artigo 150, VI, “a”), por emenda à Constituição, constitui ofensa à cláusula pétrea do artigo 60, § 4º, I, que protege a forma federativa de Estado.
Portanto, há que se empreender interpretação sistemática e teleológica na palavra individuais, contemplada no art. 60, §4º, IV da CF/1988, para compreender como cláusula pétrea, direitos e garantias fundamentais, incluindo nesse rol os direitos metaindividuais e todas as demais dimensões dos direitos fundamentais. (BOLDRINI; FONSECA; LEITE, 2011, p. 163-164).
4.A SUPERPROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
4.1 CORRELAÇÕES E CAMPO DE TENSÃO
As constituições brasileiras sempre estiveram associadas a momentos cruciais de alteração dos rumos da vida política e dos compromissos que a sociedade brasileira assumira perante si mesma. A Independência, o fim do Império, a democracia da Velha República, o Estado Novo, a implantação da democracia no pós-guerra, a instalação do Regime Militar, e seu recrudescimento, e o retorno à democracia não podem ser tidos como momentos triviais. Cada um desses episódios representou a revisão de compromissos públicos e do projeto de nação que a sociedade brasileira até então se impunha. (AZEVEDO, 2008, p. 34).
A promulgação da Constituição de 1988, vigente, reflete o processo de redemocratização do país. Após vinte e um anos de regime militar ditatorial a transição democrática culminou, juridicamente, na promulgação de uma Carta Política extremamente minuciosa e detalhista, onde todos os segmentos da sociedade procuravam constitucionalizar seus direitos por receio de vê-los novamente subjugados.
Neste contexto, a Carta de 1988, conhecida como “Constituição Cidadã”, traduz uma espécie de novo pacto para a democracia em substituição a extensos períodos de instabilidade institucional e ditaduras militares. Inspirada em preceitos democráticos e de liberdade, incorpora em seu texto o mais amplo rol de direitos e garantias fundamentais já previsto até então, inserindo-o dentro do sistema das cláusulas pétreas.
Destarte, é comum no Brasil os movimentos sociais buscarem reconhecimento no Congresso Nacional, canalizando suas demandas e mobilizações à produção de uma nova lei que reconheça novos direitos. Uma vez promulgada a nova lei, verifica-se um breve período de êxtase pela conquista e um longo período de perplexidade pela constatação de que os direitos consagrados na lei não estão sendo reconhecidos na prática cotidiana nem mesmo pelos órgãos públicos que deveriam dar-lhes cumprimento. (AZEVEDO, 2008, p. 36).
A todo instante surgem novos projetos de alteração do Texto Constitucional. Todos os anos diversas emendas constitucionais são promulgadas, traduzindo a sensação de uma profunda instabilidade social e governamental. Diversas normas constitucionais são criadas, enquanto outras sequer tiveram sua regulamentação concretizada. A tônica contemporânea são as constantes reformas que a todo o momento emergem do Congresso Nacional.
Dessa forma, o que se tem verificado no Brasil, é que a tutela dos direitos fundamentais mediante o gravame da intangibilidade aparece mais como uma tentativa de afirmação e consolidação da democracia do que como um desafio ao princípio democrático. Expressa, antes, certa e fundada desconfiança em relação aos poderes constituídos. Ademais, razões de ordem política, cultural e social têm justificado o reconhecimento da existência de uma crise de legitimidade do Poder Legislativo, que se expressa através da “crise de representatividade”. (SCHIER, 2009, p. 07).
Não obstante, aceitar as cláusulas pétreas significa aceitar que o Poder Constituinte Reformador terá que respeitar aquelas diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário, instituindo-se uma generalizada ditadura constitucional. Assim, o velho autoritarismo governativo se transformaria numa forma ainda mais perversa: a de um autoritarismo normativo, na expressão de Miguel Reale. (MOREIRA NETO, 1999, apud NOGUEIRA, 2005, p. 84).
Bonavides (2010, p. 196-197) elucida que:
A pretensão à imutabilidade foi o sonho de alguns iluministas do século XVIII. Cegos de confiança no poder da razão, queriam eles a lei como produto lógico e absoluto, válido para todas as sociedades, atualizado para todas as gerações. Dessa fanática esperança comungou um membro da Convenção, conforme nos lembra notável publicista francês, pedindo durante os debates do Ano III a pena de morte para todo aquele que ousasse propor a reforma da Constituição. [...]. A imutabilidade constitucional, tese absurda, colide com a vida, que é mudança, movimento, renovação, progresso, rotatividade. Adotá-la equivaleria a cerrar todos os caminhos à reforma pacífica do sistema político, entregando à revolução e ao golpe de estado a solução das crises. A força e a violência, tomadas assim por árbitro das refregas constitucionais, fariam cedo o descrédito da lei fundamental.
Isso porque, na medida em que as cláusulas pétreas visam a engessar o comportamento político das gerações que se lhes seguem, pela sua imutabilidade, e considerando que os cidadãos poderão, em um determinado momento futuro, não mais se conformar aos valores expressos em normas estabelecidas por gerações anteriores, tendem a conduzir à ruptura constitucional, haja vista que tais cláusulas só poderão ser extintas, modificadas ou substituídas através de uma nova Constituição.( KOEHLER, 2009, p. 02).
Nesse interim, nota-se que o risco de ruptura constitucional eventualmente imposta pela existência das cláusulas pétreas, parece inócuo no caso do Brasil. Isto porque, nos momentos de crise, eventuais objeções às cláusulas pétreas foram levantadas não com fundamento no argumento das gerações, mas, em geral, com base em discursos de governabilidade ou discursos de cunho economicista vinculados à necessidade de relativização de direitos para buscar ampliação da empregabilidade, estabilidade do mercado, equilíbrio financeiro, equilíbrio previdenciário etc. (SCHIER, 2009, p. 07).
Na perspectiva de Barroso (2008, p. 03), a Constituição de 1988 é o símbolo maior do sucesso da transição de um Estado autoritário e intolerante para um Estado Democrático de Direito. Para ele, o mais grave é a “falta de regulamentação de muitos dispositivos previstos em lei e também, o vazio de políticas públicas para aplicar direitos fundamentais garantidos pelo Texto Constitucional”.
De fato, vislumbra-se que o maior desafio da sociedade brasileira é fazer cumprir os princípios e as normas inscritas em sua Carta Magna. É notório que os anseios populares e as reais necessidades dos cidadãos não condizem com os reais interesses das classes políticas, corroídas pelo casuísmo e pela corrupção.
E o pior de tudo é que o Brasil é um país praticamente despolitizado, onde o ato de ir às urnas se constitui, em grande parte, uma mecânica e desinteressada obrigação legal.
Dessa forma, nota-se que o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário não tem representado grande risco à democracia brasileira. Nas palavras de Brandão (2008, p. 174): “[...] o Supremo Tribunal Federal, tem mais contribuído para a lesão à democracia pela sua inação do que, propriamente, por uma postura ativista”.
É indubitável que para uma efetiva implementação de um Estado Democrático de Direito faz-se necessário que não só os direitos políticos, mas todos os direitos fundamentais se concretizem.
Para Schier (2009, p. 08):
O Judiciário apenas vem ocupando, no sistema brasileiro, um espaço vazio de decisões que vêm sendo reiteradamente omitidas ou adiadas pelos demais poderes. Antes de representar risco, o ativismo judicial que está se esboçando enquadra-se nos limites aceitáveis de tensão institucional inerente aos estados democráticos.
Nesta seara, constata-se que a intangibilidade dos direitos fundamentais vem contribuindo para a concretização dos mesmos, sobretudo, através da atuação do Poder Judiciário, visto que, nossa Carta de Direitos não foi acompanhada de uma previsão realista e adequada das fontes de custeio para o desenvolvimento e a manutenção dessa estrutura ampla e sofisticada de direitos (ZAMBONE; TEIXEIRA, 2012, p. 62).
Cumpre ressaltar, que não se trata aqui de uma atuação judicial desenfreada, por meio do qual a Corte Constitucional venha a substituir o Legislativo e o Executivo no estabelecimento e implementação de políticas públicas. Mas, de o Poder Judiciário ser um impulsionador e estimulador de políticas públicas visando a efetivação dos direitos sociais e econômicos.
Ademais, a doutrina constitucional, na tentativa de evitar um completo engessamento da Constituição, tem caminhado para uma flexibilização da proteção das cláusulas pétreas.
E, neste campo, o pensamento jurídico brasileiro tem compreendido que a proteção constitucional dos direitos fundamentais mediante cláusulas pétreas não veda toda e qualquer intervenção restritiva ordinária neste sítio. As chamadas restrições de direitos fundamentais são, por certo, admitidas, desde que a limitação respeite o chamado “núcleo essencial do direito restringido”. Assim, esta adequada interpretação do sentido e extensão da tutela dos direitos fundamentais como cláusulas de intangibilidade tem possibilitado – ou pode possibilitar – um calibramento do sistema, evitando o possível engessamento temido pelos opositores das cláusulas pétreas. (SCHIER, 2009, p. 08).
Destarte, não poderão ser o conservadorismo corporativista, o positivismo renitente ou o imobilismo receoso causa da perda da capacidade reflexiva da Constituição e, a pretexto de defender o pétreo, motivo para petrificála. O direito é dinâmico, deve evoluir conforme evolui a sociedade. É dever do Estado atender aos anseios sociais, e, neste intuito, também a constituição deve adequar-se à realidade que a cerca e às necessidades concretas de seus súditos. (NOGUEIRA, 2005, p. 92).
Nos dizeres de Nogueira (2005, p. 92):
O Estado terá que se readaptar para desafios não previstos nem pelos políticos nem pelos juristas de agora. A teoria do direito constitucional está em plena mudança e essa mudança implicará a desvalorização das normas imodificáveis de espectro amplo, em prol de outras estruturalmente imodificáveis, ou seja, as cláusulas serão pétreas por integrarem o núcleo essencial e imodificável da Constituição, e não por uma disposição formal. A mudança é característica do próprio homem. A humanidade se aproxima novamente das constituições sintéticas, permanentemente adaptáveis às conjunturas, por força de seu conteúdo nitidamente principiológico. O Brasil não ficará à margem do movimento, que pode ser julgado irreversível.
Nesse sentido, urge, pois, a coadunação entre a Constituição e a realidade objetiva, de maneira que o Direito e o Estado sejam considerados meios e não fins, ou seja, estejam à disposição do homem e não o contrário.